一、 欧盟竞争法之规定

　　在竞争（反垄断）审查中，首先需要确定的是欧委会对该交易是否享有审查管辖权。其中，管辖权的确立主要取决于交易各方在欧盟是否具有足够的销售（即“营业额”）。通常而言，交易双方即为收购方与被收购方（在合营企业的情况下则为两家母公司），两种标准如下：

　　a. 当交易各方在全球范围的营业额合计超过50亿欧元，且每一方在欧盟的营业额超过2.5亿欧元时；

　　b. 或者，当交易各方在全球范围的营业额合计达到25亿欧元以上，且每一方在欧盟的营业额至少达到1亿欧元（要求交易各方在至少三个欧盟成员国的营业额合计超过1亿欧元，且交易各方在该三个成员国中每一个的营业额各自均超过2500万欧元），则该交易需向欧委会进行申报。

二、合并计算营业额审查案例之发端

　　2016年4月28日，欧盟委员会依据欧盟竞争法审查并批准了中国广核集团有限公司（“中广核”）与法电集团（“法电”或“EDF”）在英国设立合营企业案（Case M.7850 - EDF / CGN / NNB GROUP OF COMPANIES）。该交易涉及中广核投资并取得法电的三家子公司（合称NNB）的共同控制权。NNB 负责在英国建设Hinkley Point C 核电站，并负责在Sizewell 和Bradwell 建设核电站的相关项目。

　　在该案中，中广核自身在欧盟的营业额并未达到《欧盟合并条例》规定的营业额门槛申报标准。鉴于此，欧委会就中广核是否拥有独立于中国政府的自主决策权进行了分析。最终的结论是，为确立其实质性审查管辖权，欧委会认为至少应计算中央国资委监管下能源领域的所有国有企业的营业额总和。本案中，欧委员集中关注能源领域国有企业的原因在于，这些企业的营业额总和已经足以确立欧委会的审查管辖权，因此不必再考虑其他领域的国有企业。

　　欧委会采取的法律测试主要审查中国国有企业是否享有独立于中国政府的决策权。该测试基于以下两项标准：

　　a. 自主权：中国国有企业是否有权决定其战略、商业计划和预算；以及

　　b. 协同：中国政府是否可能协同在同一市场或行业开展业务的中国国有企业的商业行为。

　　在评估上述第二个标准时，欧盟委员会会考虑到在国有企业之间兼任董事职务情况及是否存在对各自的商业信息进行保密而不分享的因素。上述两个标准首先在2015年COMP/M.7643 - CNRC/Pirelli案例中（中化橡胶/倍耐力）即已适用。

　　基于上述考虑，欧委会认为至少应计算中央国资委监管下能源领域的所有国有企业的营业额总和。针对这种合并计算的方式，中广核提出了异议。中广核认为，其业务经营独立于中央国资委，因此其于欧盟的营业额达到申报门槛。中广核针对该主张提出了三项理由：

　　首先，2008 年公布的《中华人民共和国企业国有资产法》规定，中央国资委应当按照政企分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。其次，根据中广核的所有权结构和管理结构，中央国资委并不决定中广核的战略性商业行为。按照公司章程，中央国资委仅能在股东会上免除其任命的董事（且只有在该董事有行为不端或违法情形下）。再次，中广核与中央国资委之间没有兼职董事的情形，相互之间商业信息严格保密且不存在分享信息，以便国资委在不同属下国企之间进行协调的可能。

　　欧委会审查并否决了上述全部理由，欧委会认为，国资委有权任命国企高管（董事长、副董事长、总裁、财务总监及其他高管）、有权向股东会推荐董事、监事候任名单，并且每年评估公司高管任期考核及根据考核结果决定奖惩措施，并且国资委的职能之一是根据全国人大的决定，监管与国家命脉、国家安全相关的大型基础设施和资源行业的大型国企。并且，按照内部监管措施，国企对国资委要申报每年的投资计划，国企超越计划的投资行为，需及时向国资委汇报，并且国资委监督和管理国企的投资行为并指导其优化投资决策流程和管理体系。

　　同时，欧委会在帝斯曼/中化合营企业交易中认定，中国主要法律的相关条款以及中央国资委网站的相关信息可解读为中央国资委有权从战略角度参与中广核的商业行为（包括批准合并和战略投资决策）。

　　此外，由于中央国资委对中广核享有上述多项权力，中广核（作为一方）与其他中国国有企业和中央国资委（共同作为另一方）之间不存在董事兼职情况的事实，不能排除中央国资委对中广核的经营策略的影响 。

　　欧委会发现了多项证明中国政府（通过中央国资委）有权影响能源行业（尤其是核工业）企业之间的协同的其他因素。例如，多家国有企业根据政府指令共同组建了中国核电产业联盟，该联盟的目的之一是“消除出口市场的有害或不当竞争”。欧委会认为，其他证据也证明了中央国资委进行或者促进国有企业之间协同的能力，例如，中广核与中国核工业集团公司（中国核电产业联盟的另一个成员）签署了华龙一号反应堆的联合开发和销售协议。

　　据此，欧委会认为，至少在能源领域，中央国资委有能力干预中国国有企业的战略投资决策，进行或促进中国国有企业之间的协同。因此，中广核和该领域的其他中国国企不应视为独立于中央国资委。

　　这意味着，在确定欧委会对交易的管辖权时，应合并计算能源领域所有中国国有企业在欧盟所产生的营业额。由于中广核未掌握其他中国国有企业在欧盟的营业额，无法向欧委会提供合理的估算数字，欧委会考虑了中化橡胶（一家在能源等多个领域开展业务的中央国资委下属的国有企业）在欧盟的营业额。欧委会在2015年发布的就中化橡胶/倍耐力交易的决定中认定，中化橡胶在欧盟的营业额已达到相关门槛。因此，欧委会认定，其享有针对本交易的管辖权。

三、对中资能源企业在欧盟并购的影响

　　这是欧委会第一次依据其他中国国有企业的营业额行使其管辖权的涉及中国国有企业的并购交易反垄断审查。但是，该决定所产生的具体影响并不明确，但不可避免会引发一系列猜测和疑虑，如：

　　1、是否应假定欧委会将认定中央国资委下属的其他全部国有企业也受中央国资委控制？

　　决定中有关中央国资委对中广核的控制权的大多数论证似乎适用于中央国资委下属的所有国有企业。但是，欧委会结论的措辞适用范围极为有限，只强调了合并计算中央国资委下属的在能源领域的国有企业。

　　除能源行业外，欧委会是否会认为构成“关系国民经济命脉和国家安全”都应适用合并计算的规则？目前尚未可知。如果是的话，则每一个受中央国资委控制的国有企业所处的行业都有可能适用这一合并计算的审查规则（尽管尚没有明确的规则）。

　　2、地方国资委或其他政府机关下属的国有企业应如何应对？

　　因为不涉及地方国企，所以欧委会在相关审理结论中没有涉及中国地方国有资产监督管理委员会（地方国资委）控制的国有企业是否应与中央国资委控制的国有企业构成同一实体的问题。也许欧委会不会进一步区分中央国资委与地方国资委之间的区别而对国企一概而论。这个方面，只能说不确定。

　　3、中国国有企业是否根据《欧盟运作条约》第101条构成同一经济实体？

　　《欧盟运作条约》第101条禁止经营者签署反竞争协议和协同行为；但是，该禁令并不普遍适用于同一经济实体下的经营者。

　　在中化橡胶收购倍耐力（CNRC/Pirelli，在该案中，2015年3月，中国化工集团以71亿欧元收购倍耐力，成为其控股股东）以及帝斯曼/中化合营企业（DSM /Sinochem / JV，2010年12月，中化集团以2.1亿欧元收购帝斯曼公司抗感染业务50%股权）等多项交易中，欧委会审查了中国国有资产监督管理委员会（中央国资委）下属的中国国有企业（国有企业）是否可根据欧盟竞争法视为单一实体。

　　但是，迄今为止，欧委会回避了案件中的特定国有企业是否独立于其他中国国有企业这一问题，因为在以往所有案件中，欧委会认定，无论相关实体是否具有独立性，欧委会均享有管辖权。

四、对未来交易可能产生的影响

　　根据欧盟现行审查标准，未来交易应按上述标准来判断是否需要申报，应无需进行合并申报。但如欧盟按上述审查判例和营业额合并计算之方法强行行使其管辖权，则有可能有些能源类收购需要进行合并申报。

五、本人观点

　　本人注意到，欧盟之所以对中广核这样一个行业属性相对简单的三个风电项目公司股权收购（且是二个是少数股权收购，一个是多数股权收购）、且金额没有达到审核标准的收购案进行欧盟层面的反垄断审查，重要原因是对中广核的收购意图及与EDF之间一系列与核电相关的战略层面的投资合作协议予以了重大关注。在审查中，欧盟委员会对中广核与EDF 达成的战略投资协议（签署于2015年10月21日）进行了详细的审查，该份战略合作协议对双方在Hinkley Point C、Sizewell C、Bradwell三个核电项目及使用的阿海玛EPR反应堆和华龙反应堆数量进行了约定外，并对双方在其他方面的合作（如采购）进行约定；同时，在BRB公司另一份框架协议之补充协议中，除上述三个核电项目外，双方同意，在英国优先发展一个采用华龙反应堆的核电项目。据此，欧盟委员会认为，这些不同的交易（含风电股权收购）应被为是相互关联的且它们必须被认为已构成一个单独的交易。

　　本人注意到，欧盟委员会在评估上述中广核/EDF案时，大多数篇幅集中在对核电相关内容的分析上，而非本次交易的风电。

　　除上述原因外，欧盟委员会对参与收购的中国企业的国企身份也予以特别的关注，从而导致对所有在欧盟的能源国企进行合并计算。

　　因此，在中广核与EDF交易案例中，本次合并计算营业额之方式的采用有其相当的特殊背景，考虑到核电的敏感性，欧盟委员会似对本案有特殊的考量因素。可以预期，如果普遍适用，则本身会反过来给欧盟今后的反垄断审查带来难题，并且该等规则应适用于全球所有国家中央政府控制的公司或实体在欧盟的投资行为，否则，会导致对欧盟自由投资、贸易等基本原则的质疑。当然，考虑到当前欧盟及各国对中国国企收购活动的政治、舆论环境，合并计算营业额之规则是否会普遍适用于今后中国能源企业于欧盟的并购活动，此案是特例还是范例，仍有相当大的不确定性。

                                                                            （文章来源：大成律师事务所）