导  读

　　中国企业“走出去”建设“一带一路”时代背景下，企业用工越来越需要具备国际视野，中国境内用工直接受我国《劳动法》《劳动合同法》调整，而外派用工由于其“涉外”因素存在，所以法律关系相对复杂。那么，中国企业外派用工都有哪些形式？该如何适用法律？这些问题对于我国企业“走出去”后引发的劳动关系认定、劳动争议解决及相关纠纷处理等至关重要。鉴于此，金诚同达特此举办《中国企业“走出去”外派用工引发的劳动争议及纠纷的预防与应对》论坛，帮助企业规避境外用工产生的法律风险，厘清复杂的用工管理难题，减少劳动争议纠纷，更好地服务“一带一路”国家战略。

　　从传统角度而言，劳动法是具有高度属地性质的部门法，原则上不具有域外效力。我国劳动法也是同样的立场。现行《劳动法》第二条规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。作为中国律师，其实在这里并没有资格去讨论境外的国家它的当地用工问题，但是，如果是一个中国的用人单位，外派的劳动者也是中国人，但是工作地点在国外，能否直接适用我们国家的劳动法呢？这是一个值得思考的问题。因此，我们今天主要讨论中国企业走出去的涉外劳动关系，即中国用人单位外派中国人在外国工作。

中国企业“走出去”涉及到有关外派用工的现状

　　基于中国企业境外投资的现实，不可避免地有中国籍的员工以各种各样的理由获得签证合法地进入到他国工作，究竟有哪些方式能够合法地把一个人送到国外工作？

　　目前主要有三种方式：

　　第一种方式是投资外派，是指根据《企业境外投资管理办法》等对外投资合作管理规定，对外投资企业将管理人员外派至其境外企业工作，投资外派模式下要求中国企业与外派人员签订劳动合同。

　　【案例分享】陈明于2006年3月1日入职某央企M集团公司，后被外派至集团下属的南美洲公司工作。双方未签订书面劳动合同。工作期间南美洲公司每季度将工资打至陈明的银行账户。陈明于2014年7月6日被南美洲公司解雇后诉至法院，请求确认其与M集团公司存在劳动关系。

　　这个案子法院认为，李明被M集团公司外派至下属南美洲公司工作，南美洲公司对于李明支付工资的行为，均系代表M集团公司。南美洲执行的是M集团公司的意志，李明仍然是为M集团公司的利益而提供劳动，视同M集团公司对其进行管理，故认为李明与M集团公司存在劳动关系。

　　这个判决，可以说明两个问题，一方面：国内法院认定子公司在执行母公司的意志，也许法院是为了在现实中让个人的主张有一个救济的通道，倾向于支持劳动者。第二个是投资外派模式下有一个风险，法院更倾向于保护劳动者与境内用人单位之间的劳动关系，以避免此种模式下用人单位通过外派等方式变相与劳动者解除劳动关系。

　　第二种方式是对外承包工程，根据《对外承包工程管理条例》以及《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》地规定，对外承包工程的单位应当履行用人单位义务，与员工签订劳动合同，购买境外人身意外险，办理出境手续，将员工外派至境外承揽的工程项目。

　　第三种方式是对外劳务合作，目前在《对外劳务合作管理条例》提出了两种方式，第一种是劳务合作企业可以和外派人员签订劳动合同将其派至国外去；第二种是签订服务合同，受境外雇主的雇佣来从事工作。

中国企业“走出去”外派用工常见纠纷类型与表现

　　1.确认劳动关系纠纷

　　双方确立劳动关系的标志是什么，首先《劳动合同法》第7条明确规定：自用工之日起建立用工关系，法律是以用工事实为准来判断双方是否存在劳动关系。其次，万变不离其宗，外派人员是否同国内企业存在劳动关系判断标准与国内劳动关系的判断大体是一致的，一方面劳动者要对国内的用人单位具有人身依附性，劳动者严格遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的管理、指挥与监督，按照要求提供劳动。另一方面是组织隶属性，所提供的工作是为了用人单位的利益，劳动者被纳入用人单位的生产体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动。第三是经济依附性，用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者在经济上依赖用人单位。

　　为什么外派人员很容易被认定为同国内企业存在劳动关系？这就是我们企业特别需要注意的地方，很多企业没有很好的证据意识，手头上都有哪些证据？这些证据又该如何呈现出来？如果国内企业和外派员工签定了一个服务合同，但是如果种种迹象足以能够表明双方具有劳动关系的特征，哪怕是服务协议，也很难为自己免责。

　　2.工伤及意外事故纠纷

　　【案例分享】孙女士于1995年入职管理学校，正常出勤至2006年4月16日，后派至韩国进行教学，并由韩方支付相应期间的工资，为其缴纳失业保险及医疗保险。2007年1月8日，孙女士在韩国受伤，于2007年1月15日回国。2014年1月6日，孙女士在韩国所受的伤被认定为工伤。同年3月31日，被确认为伤残四级。孙女士诉至法院，主张按照《工伤保险条例》第六十四条的规定支付一次性伤残补助金。

　　这个案例让我们思考外派员工境外受伤应该如何赔偿的问题？《工伤保险条例》第44条规定：职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止，仍然要承担工伤保险的责任。从这个条款中注意到工伤保险的问题，孙女士于2007年1月发生工伤，管理学校在其发生工伤事故时未为其缴纳工伤保险，因此，该校应向孙女士支付工伤保险待遇。

　　同时，在对外承包工程模式下，除了劳动关系本身应当缴纳的社会保险，还要求缴纳人身意外保险。这里有两个问题要注意，依据境外当地国家的要求，假设当地也有工伤保险，员工如果受伤，对于获得赔偿的钱款性质的认定，现在的法律实践普遍趋向于在境外获得的赔偿款属于员工个人所有，如果对于境外的赔偿，国内企业事先垫付的，可以从里头扣除。所以这中间就涉及国内企业作为用人单位承担责任时在工伤保险关系下境外的赔偿和境内的赔偿折抵和补充的问题。另外一点，也要特别注意，员工往往会主张这部分赔偿是境外机构基于保险关系的赔偿，而并非基于劳动关系，但是细想，也许这个保险就是用人单位给上的，那么这种赔偿能不能抵消掉用人单位部分的责任，这是值得我们思考的问题。我们经常会遇到此类案件的索赔纠纷，劳动者会主张这部分的钱款和用人单位无关来向用人单位主张新的工伤保险关系，现在的司法实践明确这主要还是看双方的约定。

　　3.薪酬福利纠纷

　　【案例分享】2009年5月27日，高先生入职北京某安防技术开发公司。双方签订的劳动合同约定：高先生被派往在伊拉克的项目处任安保员，执行综合计算工时工作制，工资支付按年薪执行。合同约定，高先生在国外工作时，其每周7天工作，没有休息日，同时支付国内、国外两部分工资；回国时则处于休息待岗状态，不工作，只支付国内工资。2009年至2012年高先生在国外工作703天，在国内休息334天。后双方发生劳动争议纠纷，高先生诉至法院，要求安防公司向其支付双休日及法定节假日加班工资共计403014元。

　　上述这个案例有一个问题值得我们思考，外派员工境外一周工作几天？加班时间、福利待遇又是否要依据国内的劳动法？是否要境外公司按照国内劳动法规定的150%，200%，300%承担外派员工的加班费？在这个问题上，我们即便认可现在的司法实践—外派人员和中国国内的公司存在劳动关系，但是外派员工在国外工作期间，加班费能否要求国内公司来承担还是存在很大的不确定性。这是因为加班的事实状况、工作量、工作要求、上班时间、双休日均与国内规定不一。所以在这一点上，境外公司加班费的问题和岗位津贴补助还要参考双方相关的约定，并不当然说外派人员同国内企业存在劳动关系就一定要承担劳动者所主张的加班费用和岗位津贴补助。

　　在司法实践中，派驻境外的工作人员由于境外工作的内容和特点决定了其工作具有不定时性，一般多会执行综合计算工时制。如果双方明确约定“国外工作”和“国内休息待岗”的工作形式，除非员工有充分证据证明其存在加班事实，否则用人单位无须支付加班工资。所以，劳动关系的确认这只是其中的一个因素，为了减少这样的纠纷，要求我们企业在用工合同中对加班费的问题、岗位津贴、薪酬福利待遇等问题做出明确的约定，加强风险防范意识，规范用工合同，避免劳动纠纷。

中国企业外派用工避免或减少相关纠纷的建议与措施

　　1.境内企业招聘、外派手续办理

　　第一个环节是招聘问题，谁来招聘？现在的法律规定：境外企业、自然人及外国驻华机构不得直接在中国境内招收劳务人员。那么，是不是国内企业来招聘，招聘完外派至境外去工作？第二个问题是招聘的时候我们具有的资质是什么？是基于何种原因将其外派？是投资外派的原因？对外承包工程的原因？还是对外劳务合作企业受境外雇主的委托来跟劳动者签订劳动合同将其外派？这样有助于我们明确其中的法律关系，一方面要符合中国法律的规定，避免将来由于招聘带来双方关系的不确定性，另一方面也要符合当地国家的要求，消除违法用工的隐患。

　　此外，境内企业在招聘劳动者前应当与其进行充分沟通，提前告知工作内容、地点、时间、薪资福利等事宜，协助办理相关手续。招聘时具有对外承包工程资质的境内企业应当履行用人单位的相关义务，与劳动者订立劳动合同，依法为外派人员办理社会保险和商业保险。在招聘后，境内企业招聘员工前往派驻地所在国家前应当协助员工办理因公普通护照，取得工作签证。

　　2.境外企业用工手续合规与管理

　　中国企业应当按照东道国国家的法律规定为外派员工办理用工手续，这是当地政府、法律的要求，一方面是为了更好地应对当地的管理，另一方面是否符合东道国相关法律规定也会对将来一旦双方出现薪酬、工作时间、人身意外伤害等问题，明确中国企业的责任承担问题，做好境外企业用工手续的合规工作，避免承担不必要的麻烦。

　　3.劳动用工管理与规章制度执行

　　很多中国企业外派员工到境外工作，直接适用境内总部下发的相关规定，但并没有根据东道国的法律去制定独立的规章制度，导致沿用的规章制度与东道国当地的法律不能合理对接。在实际中，往往是员工手册、管理制度甚至全部是中文版的规定。这样做，一方面违反东道国劳动和就业方面的法律，另一方面境内企业尤其是总部很容易被认定为与境外人员存在劳动关系。

　　4.薪酬发放与福利待遇

　　企业要充分了解东道国劳工政策，这样做是因为不同国家社会保险制度、险种、缴费比例差异极大，以免导致对当地劳工政策的生疏而违法当地法律的规定。同时，也要对薪酬的组成部分以及福利待遇与员工进行充分约定，对于特殊的工作模式与员工做出约定，提前申请适用不定时工作制或综合计算工作制。

　　5.争议的应对与处理

　　要厘清不同用工模式下的法律关系，确定争议性质，准确适用法律。准确区分国内法与国外法各自适用范围和条件，明晰哪些是国外法所要解决的，哪些是国内法所要解决的，做好两者的协调，寻找适当解决途径。也要加强内部谈判协商能力的建设，为企业和员工搭建顺畅沟通的桥梁。

中国企业海外用工合规体系建设的思考与建议

　　1.人力资源管理合规体系架构

　　这属于人力资源合规的顶层设计，如何在越来越国际化的进程之中，建立全球范围内的集团总部、境内分子公司与海外分支机构的关系，这要求企业对待境外的分子公司和海外分支机构不可以按照向全国境内范围内的分子公司来看待，要考虑东道国的法律差别，确立好中国的总公司建立他的全球化的管理体系，这一点对推进企业的全球化进程和人力资源的合规是有帮助的。

　　2.外派用工的方式选择

　　不可讳言的是，外派人员存在着较大的差异，有企业的中高层管理者，有对外临时招聘的劳务人员，还有返聘人员等，这就更加要求我们面对不同外派人员时捋顺各自的关系。比如在对外承包模式下，用人单位要和劳动者签订劳动合同，正如刚才所说，外派的员工中有体制内的，体制外的，还会有一些临时社会聘用的人员，即便是编制内的中高层员工，他们基于身份的不同、国内国外这种利益的交叉处理，也会为未来产生纠纷埋下隐患，这就是我们在政策并不明确统一的情况下，需要对不同的人基于不同的身份关系进行分类。目前中国企业走出去的类型还是以央企为主，在当今“一带一路”政策的大力号召下，更要学会在当今的市场环境下全面地去考虑它。

最后和大家分享两句话

　　第一句话是中国企业在“走出去”的大趋势下，无论从企业内部发展，还是全球化进程的需要，外派员工导致的劳动纠纷会愈发凸显，随着国人的法律意识不断提升，权利意识在逐渐加强。

　　第二点是我们要反思，为什么大量的外派员工回国后经常会和中国境内的企业总部发生纠纷？我想我们看到了一方面是司法机关出于保护劳动者的角度，会偏向劳动者作出不利于企业的判决；另一方面也是因为在中国企业走出去办理外派人员出国管理这些过程当中存在一些不规范的地方，我们要不断加强自身的外派用工的合规体系建设，只有这样，才能从根本上减少纠纷的产生。

（来源：职场风声）