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先说一下,广东高院的这个规定,与劳动合同法冲突了。
广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》中,其中关于未签订无固定期限劳动合同的规定与劳动合同法冲突了。但是,该规定并不会导致大量的未签订无固定期限劳动合同需支付二倍工资的法律责任。
前段时间,有些判决书裁判用人单位需支付未签订无固定期限劳动合同所产生的几十个月的二倍工资,用人单位压力山大。笔者认为,除非用人单位没有作时效的抗辩,否则这些判决都是错误的。我觉得,起码广东不会这样判决,广东的用人单位无论如何都不用担心超过12个月需支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。
不要怀疑,这是有充分的理由的。
省高院意见中,是这样规定的:
九、用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款的规定,未与劳动者订立无固定期限劳动合同的,用人单位应根据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定,从依法应订立无固定期限劳动合同之日满一个月的次日起向劳动者每月支付二倍工资。
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不知道大家留意了没有,这个规定竟然是与劳动合同法的规定冲突的
劳动合同法的第八十二条第二款规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
注意了,劳动合同法规定的是自应当订立无固定期限劳动合同之日起即需支付二倍工资,但是广东高院却规定需满一个月才需支付二倍工资!
从这里似乎也可以看出,这个二倍工资的规定不是要加重对用人单位未签订无固定期劳动合同二倍工资的惩罚,某种程度上来看,对用人单位有网开一面的意味。
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这一条看起来很恐怖,但其实并没有增加用人单位需支付二倍工资的情形
有人认为,这样会引发未签订无固定期限劳动合同的大量争议,单位可能要支付巨额的二倍工资,笔者认为并没有,除了上面说到的一个月以后才发生二倍工资的法律责任外,这个规定没有什么重大的突破,不会引发大量未签订无固定期限劳动合同二倍工资的法律责任。
首先,他排除了未签订劳动合同超过一年后如果未签订无固体期劳动合同要支付二倍工资的情形,实际上未签订劳动合同还是仅有11个月的二倍工资,时效摆在那里,很快就没有了。
我们看一下劳动合同法第十四条第二款的规定:
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
其次,广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284号)第14条第二款规定得非常明确“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为已订立无固定期限劳动合同,用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。”
所以,注意看好了,省高院的这个规定,实际上排除了未签订劳动合同超过一年后,如果没有签订无固定期限劳动合同需支付二倍工资的情形!企业大可不必担心以前没有签订劳动合同的,现在要支付巨额的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。只有第十四条第二款规定的三种情形下不签订无固定期限劳动合同才需赔偿二倍工资。
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退一万步,就算应签订但未签订无固定期限劳动合同,也不会出现超过十二个月的赔偿!不会出现用人单位担心的赔偿几十个月的二倍工资问题
因为这里会涉及时效的问题。
时效与性质密切相关,二倍工资其实并不是工资!用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同,以及用人单位违反劳动合同法的规定,不与劳动者订立无固定期限劳动合同的违法行为,劳动合同法规定的是一种惩罚性的民事赔偿责任,即:应当向劳动者支付二倍的月工资。
惩罚性赔偿,又叫做惩戒性赔偿,它指的是对受害方的实际损失予以补偿性赔偿之外的赔偿。而根据我们所熟知的概念,工资的含义应是指用人单位基于劳动关系,按照劳动者提供劳动的数量和质量,以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括:各种形式的工资(计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等)、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。因二倍工资并非以劳动者提供劳动的数量和质量为依据,所以并不属于劳动报酬的一种。
由此可见,因二倍工资不属于劳动报酬的一种,所以其受《劳动仲裁法》第27条第一款规定的约束,需严格遵守一年诉讼时效的规定,并且不能依据第四款的规定,主张因双方劳动关系处在存续期间,所以时效中断。
又因为工资是按月支付,所以未签订无固定期限劳动合同二倍工资的计算,是不会超过12个月的,因为后面虽会发生二倍工资的法律责任,但前面的又过了时效,除非劳动者一直向单位主张权利,比如每年发函一次……
关于二倍工资不是劳动报酬的性质,为什么要严格适用一年的时效,为什么要按月计算时效,有兴趣的可看笔者《试述不签订书面劳动合同二倍工资的认识误区》一文。
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这一条规定与之前规定并不冲突的理解
粤高法〔2012〕284号文的第17条明确规定:
劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件,但与用人单位签订了固定期限劳动合同,在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的,不予支持。
大家看明白了吧,最新的规定是“未与劳动者订立无固定期限劳动合同的”就要支付二倍工资,至于如有其他原因导致是否无需支付二倍工资却没有作说明。但〔2012〕284号文的规定却是:即便你符合签订无固定期限的劳动合同条件,但你只要签订了固定期限的劳动合同,则再要求签订无固定期限的劳动合同是不会被支持的。至于你当时没有签订无固定期限劳动合同的原因,似乎是不管的!
笔者认为,结合这两个新旧规定,应该这样理解:除非劳动者证明了,他一直向单位主张签订无固定期限劳动合同,但是单位就是不签订,否则这个二倍工资基本上很难得到支持。
综上四点,省高院这个未签定无固定期限劳动合同需支付二倍工资的规定,除了超过一个月才需计付二倍工资与劳动合同法冲突之外,并无其他特别之处,不会因此而产生大量的未签订无固定期限劳动合同二倍工资的法律责任,更不用担心会产生好几十个月甚至百月以上的二倍工资。
(来源:飞劳动法)
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广州金鹏律师事务所副主任、高级合伙人,广州市律协劳动法律专业委员会主任,广东工业大学MBA讲座教授,华南师范大学法律硕士专业学位兼职教师
业务专长为劳动争议纠纷及企业常年法律顾问、劳动专项法律顾问、股权激励等法律服务。参与了《劳动法实务》(法律出版社出版、广东省律师协会编)、《广州市工会维权工作指导案例汇编》(中国工人出版社出版、广州市总工会编)的编辑并参与相应内容的撰写。在处理劳动争议案件中,创造性提出了双倍工资不属于劳动报酬,应严格适用诉讼时效的规定的理论,该理论在实务中获得了广泛的支持,为企业挽回了巨大的损失。
在其他专业期刊和专业书籍上,共发表了二十余篇专业的涉劳动法律的论文及其他类型的法律类论文,多次获省市律协的“理论成果奖”、“优秀论文奖”。
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