然而，综合分析目前的法律法规，本人认为，挂靠工程余款不应认定为建筑企业破产财产。理由如下：

一、破产财产应限于破产企业实质上的财产，而非形式上的

　　企业破产是指企业在生产经营中由于经营管理不善，其负债达到或超过所占有的全部资产，不能清偿到期债务，资不抵债的企业行为。进入破产后以破产企业的自身财产在公平原则下对各债权人予以受偿。由此可见，判断是否属于破产企业的财产时应当坚守以事实为依据的原则来进行实质性审查，换而言之，如果有证据能够证明实际上并非破产企业的财产即便其表面上被该破产企业占有或以其名义领取或登记在其名下，但仍不应将该财产无条件的列为该企业的破产财产而将其进行分配。本人认为，这是判断破产财产的基本理念。也正因如此，《企业破产法》司法解释（二）第2条第一项才作出了以下明确规定，即债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产的财产不应认定为债务人财产。最高院审判委员会在2002年7月18日第1232次会议通过的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）的第71条第六项也明确了“债务人尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。”

　　我们不难发现，以上这些关于破产财产范围的规定与人民法院在执行过程中确认被执行人的财产时的理念和思路完全一致，例如最高院在《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”也就是说，即便在法律上该财产虽然名义上登记在被执行人名下，但并不必然就认定系该被执行人的财产而被列入被执行财产范围。本人认为，在对不动产类型的特殊财产的权属认定上都可以让“客观事实”来突破“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”的登记制度，其他类型财产就更无障碍而理应如此。

　　由此可见，判断破产企业的财产应当尊重客观事实，确实考虑实际上的权利人，而不能仅依据其表面来进行简单判断和处理。

二、挂靠施工的工程余款实质上系实际施工人的所得财产

　　在挂靠施工过程中，实际施工人与建筑企业之间存在内部承包或挂靠关系，一般都已签订了相应的书面合同，因此，双方在建筑企业破产之前就已对相关事实及权利义务作出了明确约定。而且不容否认的事实是，挂靠施工在建筑市场上早已普遍存在而司空见惯。

　　虽然法律一直表明禁止挂靠施工的态度，甚至明确否定了这一行为的法律效力，但事实上从没有消弱过对实际施工人的权益保护。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条就赋予了实际施工人单独催讨工程款的权利，即实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，同时，强调如实际施工人仅以发包人为被告主张权利的，人民法院还可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。如此规定，其立法本意就是想以不惜打破合同的相对性原则的做法来保护实际施工人以及旗下众多的农民工的利益。

　　在判断财产归属时，虽然我们总强调需要保护善意第三人的利益，面对挂靠工程余款时或许以实际施工人与建筑企业的约定属于其内部约定为由声称无权对抗第三人。但本人认为，针对申报破产债权的债权人与破产企业而言，挂靠的实际施工人事实上也属于第三人，而且明显属于善意的第三人。更何况，保护善意债权人这些第三人的前提，应该是债权人与建筑公司在债权债务发生时是否存在对此的信赖，也就是说，如果没有这些施工工程或没有这些被挂靠的工程款，这些债权人就不可能与建筑企业进行交易而产生债权债务关系。很显然，从债权申报内容分析看一般并不存在该种情形，至少无证据能够证明这一点。更何况，正如以上所讲到的，依照《破产法》司法解释（二）的第二条规定，其中就已规定了一项“基于其他法律关系”，而挂靠的内部约定显然就是“其他法律关系”的范畴。仅以此就足以界定挂靠施工的工程余款实质上系实际施工人的所得财产。

三、将挂靠工程款不列为破产财产的做法更符合情理

　　实际施工人在挂靠过程中并不具有明显过错，有的甚至是因为政府原因或为了将工程完工以免成为烂尾工程的情况下而中途介入而存在一定的贡献。如果将挂靠工程余款列入破产财产，然后再由实际施工人来申报债权，这种方式显然就是“拆东墙补西墙”，而且最终损害的就是实际施工人，明显不公平，不但与破产法所倡导的公平受偿原则相违背，而且与最高院在建筑工程施工合同的司法解释赋予实际施工人独立诉权的规定相冲突，即实际施工人不可能一边向破产过程中的建筑企业管理人申报债权一边又向建设单位催讨工程款。

　　更何况，在施工过程中，往往存在实际施工人巨额的垫资情形，即便垫资和挂靠施工属于法律所不提倡但并未禁止，而且同样也没有将垫资者的权益予以剥夺。工程进展到一定程度，实际施工人所垫资金在一定程度上事实上早已转化为工程价款，减轻建设单位资金支付责任，即用实际施工者的钱替建设单位支付工人工资。这种即否认其功劳又无视其苦劳，无情将其列为破产债权人甚至是普通债权人的做法明显缺乏人性。

　　再者，在应支付的工程款中大部分往往包括农民工的工资，如将挂靠工程余款列为破产财产，事实上就等同于将农民工工资这一部分列入破产财产，其结果势必严重损害到农民工利益，由此一来，又势必会产生新的无法解决的社会矛盾。本人认为，如若从农民工的工资角度分析，那么依照《企业破产法》的规定，工资报酬在破产过程中原本是应当予以优先受偿，如此拿进又拿出就显得毫无意义。所以，仅从这点考量，将挂靠工程余款列为破产财产也同样就毫无意义。另一方面，如果将与建筑企业有关的所有挂靠工程余款均列入建筑企业的破产财产，有的建筑企业在破产过程中，仅这些挂靠的工程余款就有可能完全能够在一定程度上来偿还已申报的债权，无形中势必出现建筑公司表面上事实上已不存在所谓的资不抵债的可能，至少可能并未达到破产的程度。

　　综上，将挂靠工程余款不列入建筑企业的破产财产是具有一定的法律基础的。当然，实际施工人依照与建筑企业之间约定所应承担的挂靠管理费等则仍应当继续予以支付，这些费用则作为建筑企业的破产财产后，债权人届时可将其予以分配。