一、本案中的罪名问题

　　首先、故意杀人罪是可以明确排除的。警察与雷洋无冤无仇，没有杀人的动机和故意;五名警务人员(包括辅警)不可能愚蠢到结伙开车出去杀人，严重不符合常理;五人口供也不可能供述他们是去故意杀害雷洋。因此，故意杀人罪，在主观方面就存在天然缺陷。

　　其次、过失致人死亡罪必须是过失，即应当预见自己的行为可能发生他人死亡的危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生他人死亡的危害结果。这种过失是普通 过失，而不能使国家机关工作人员严重不负责任的过错。五名警务人员徒手抓捕犯罪嫌疑人时，在一般情况下无法预见到嫌疑人死亡的结果发生，如果提前知道嫌疑人患有严重疾病的情况除外。本案 中，如果不符合过失致人死亡罪的主观罪过，也不应当认定为过失致人死亡罪。

　　争议最大的是应当认定为滥用职权罪，还是玩忽职守罪，这要从两罪的犯罪构成来分析。

　　①滥用职权罪

　　本罪是指国家机关工作人员滥用职权，只是公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。根据有关司法解释，滥用职权造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，应予立案;否则连犯罪的程度都达不到。

　　客观方面，滥用职权罪一般表面为积极的作为，但不作为也可以构成本罪，如故意要求下属不认真履行职责，造成严重后果。

　　滥用职权罪主观方面是故意，即明知自己滥权行为会发生侵害国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖结果，并且希望或者放任这种结果的发生。

　　本案中，警察显然不希望雷洋死亡。执法过程中，如果警察确认雷洋就是犯罪嫌疑人，那么即便在抓捕过程中对其使用适度暴力，也不涉嫌犯罪。因为无论古今中外，如果不赋予警察(国家暴力系统)使用适度暴力的权力，那执法就无从谈起了。问题在于，如果抓捕过程中，未履行必要的法律手续，如通过情报系统确定嫌疑人、或现场盘查确认身份，而是粗心大意、马马虎虎，认为“八成大概差不多”，在不确定执法对象的情况下冒然抓捕，那么执法行为本身就存在瑕疵甚至违法，且放任违法行为后果的发生，就可能涉嫌滥用职权罪。从媒体披露的情况来看，雷洋的死亡，不是发生在抓捕过程中，而是发生在被现场警员控制住以后。因此，抓捕到控制住之前，即使存在执法程序瑕疵，但如果没有造成死亡的后果，也难以认定滥用职权罪。

　　②玩忽职守罪

　　玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

　　不履行，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行;

　　不认真履行，是指在履行职责过程中，违反职责规定，马虎草率、粗心大意。根据有关司法解释，玩忽职守造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，应予立案。本罪客观方面一般表现为不作为，但作为也可以构成本罪，例如不适当履行监督职责，造成施工现场坍塌，死亡多人。

　　本案中，如果现场警员将雷洋控制住并采取约束性措施之后，将其置于汽车后座的狭小空间，就有义务对其进行监管。监管的内容包括防止逃跑、注意观察嫌疑人情绪、身体变化，出现意外情况应当采取紧急措施。就如看守所一样，不仅要把嫌疑人关起来，还要给提供必要的饮食及休息条件，及时发现疾病并给与救治，防止嫌疑人自杀等等。如果嫌疑人在看守所发生自杀、或者因未得到足够的休息导致猝死，看守所有关人员是一定要承担玩忽职守的责任的。本案中如果雷洋被控制住之后，现场负责监管的警员因疏忽大意没有及时发现其身体状况发生变化，雷洋呕吐物由于固定体位限制等原因未能及时排除导致窒息死亡，那么显然现场负责监管的警员要承担玩忽职守罪的刑事责任。

二、取保候审问题

　　我国《刑事诉讼法》第六十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;(三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;(四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。”

　　从世界范围内来看，法治文明程度比较高的国家，对于轻罪案件，是以非羁押刑事强制措施为主，以羁押强制措施为辅。我国《刑事诉讼法》第六十五条的规定，也体现了上述立法思想。但是，从立法思想到执法过程中的落实，还有相当长的一段路要走。实践中，由于我国刑事司法过程中的侦查手段落后等原因，加之执法惯性，多以羁押手段为主，以取保候审为辅。一般严重的暴力型犯罪(如抢劫)是无法取保的，其他可能判处三年以下有期徒刑拘役管制犯罪嫌疑人，取保申请一般也不会获得批准。患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，取保候审获得批准的可能性较大。这类犯罪嫌疑人，万一发生监管事故，看守所要承担责任，所以不愿意羁押。对于严重病患，如果不取保候审，监管部门要承担医疗费，还要由专职人员进行护理，而取保之后的医疗费就由家属承担，固办案单位一般会主动为其办理取保候审，切不用缴纳保证金。

　　对于雷洋案涉案民警，因造成了1人死亡才涉嫌犯罪，否则连犯罪都谈不到，因此，即便判刑，依法也是三年以下有期徒刑。根据我国法律规定，逮捕、拘留、取保候审、监视居住，都是法定的刑事强制措施，诉讼过程中，根据具体案件情节，采取羁押性强制措施还是非羁押性强制措施，办案单位是可以自由裁量的。如果有关犯罪嫌疑人能够如实供述，态度好，完全符合《刑事诉讼法》第六十五条之规定，取保候审是完全合法的。

　　本案社会影响很大，办案单位的每一个决定都会非常慎重。目前案件仅是侦查终结，进入审查起诉阶段，对于玩忽职守罪的定性，在法律意义上，并不是最终的定性，公诉机关还要进行审查，但根据经验，最终法院改变定性的案件并不多见。

　　至于对犯罪嫌疑人采取何种强制措施，我认为取保候审是合法的，逮捕也是合法的。至于是不是厚此薄彼？则仁者见仁智者见智。