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刑辩|鉴定意见的质证要点(下)

免费 赖建东 时长/课时:53分钟/1.17课时 1个月之前
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鉴定意见

鉴定意见虽然种类繁多、内容涉及各行各业,但和其他证据一样,作为同一种证据种类,有很多共性。尽管专业不同,但鉴定的程序、规范、文书格式、法律要求等没有本质区别,如固定的鉴定主体要求、鉴定检材要求、鉴定程序要求、鉴定文书格式要求等,对鉴定意见的审查质证要点也大同小异。

前文:鉴定意见的质证要点(上)

文书形式是否合格

鉴定意见应当是形式完备的,鉴定意见形式不完备则存在瑕疵,甚至缺陷。对鉴定意见的形式审查,根据《刑事诉讼法解释》第97条第4项的规定,“鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容,是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名”。鉴定意见文书形式的审查,其实就是两大类:其一,是否具有完善的鉴定人签名、盖章;其二,其他形式要件有无瑕疵。

(一)鉴定人签名、盖章是否完备

我国司法鉴定实行鉴定人负责制度,司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定,并对自己作出的鉴定意见负责,司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章,鉴定人签名或盖章是鉴定意见的基本要求。在鉴定意见的所有形式要件中,最重要的就是“鉴定人签名、盖章”。《刑事诉讼法解释》第98条第7项规定“鉴定文书缺少签名、盖章”的,不得作为定案的根据。

案例:曲某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪案

公安机关通过远程勘验,获得了曲某的公司后台数据,其中有全部的销售记录表。公安机关将该销售记录表委托会计师事务所进行专项审计。会计师事务所出具专项审计报告,认定曲某等人的销售金额为2000余万元。该专项审计报告由两名会计师签名,并由会计师事务所盖章。

辩护律师对该案审计报告提出诸多质疑,并形成质证意见提交办案机关。根据辩护律师提出的质证意见,办案机关让会计师事务所进行补正,会计师事务所先后出具了多份《补充说明》。

辩护律师审查这些《补充说明》发现,会计师对审计过程和结果的更改过程,都由其中一名会计师进行,而且《补充说明》也仅有一名会计师签名。辩护律师认为这是违反程序的鉴定意见,缺少签名、盖章,《补充说明》不得作为定案的依据。

会计师事务所出具的多份《补充说明》,审计的金额计算方式、剔除的条件、审计结果金额都先后发生了极大的改变,改变了原审计报告的内容,已经不是对审计报告的补正,本质上是补充审计(补充鉴定)。对鉴定意见的补正和补充鉴定,是完全不同的两种鉴定程序。

《司法鉴定程序通则》第41条规定,“司法鉴定意见书出具后,发现有下列情形之一的,司法鉴定机构可以进行补正:(一)图像、谱图、表格不清晰的;(二)签名、盖章或者编号不符合制作要求的;(三)文字表达有瑕疵或者错别字,但不影响司法鉴定意见的。补正应当在原司法鉴定意见书上进行,由至少一名司法鉴定人在补正处签名。必要时,可以出具补正书。对司法鉴定意见书进行补正,不得改变司法鉴定意见的原意。”《司法鉴定程序通则》第30条规定,“有下列情形之一的,司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定:(一)原委托鉴定事项有遗漏的;(二)委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的;(三)其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分,应当由原司法鉴定人进行”。

因此,对鉴定意见的补正,只包括图像、谱图、表格不清晰,签名、盖章或者编号不符合要求,文字表达有瑕疵或者错别字三种情况,而且对鉴定意见的补正,不得改变原鉴定意见。

本案中,会计师事务所出具的多份《补充说明》,已经明显改变了原审计报告的内容,已经不是对审计报告的补正,而是根据审计的不同计算方式、剔除计算的不同条件进行的补充审计,审计结果与原审计报告的结果完全不同,金额相差了好几百万元。

而补充说明只有会计师周某签名,鉴定人苏某是否同意、是否有不同意见,无法确认,也并未注明。《司法鉴定程序通则》第37条规定,“司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。多人参加的鉴定,对鉴定意见有不同意见的,应当注明”。因此,这多份《补充说明》只有一人出具,出具程序不符合《司法鉴定程序通则》,不得作为定案根据。

(二)其他瑕疵是否影响可靠性

鉴定意见的其他形式要件的瑕疵,包括未注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等,以及鉴定时间超出委托期间、鉴定意见没有附录鉴定机构及鉴定人信息等,这些都是鉴定意见的瑕疵。

辩护律师需要审查鉴定意见是否存在这些瑕疵,如存在,这些瑕疵是否影响鉴定意见作为定案的根据?这些瑕疵对案件的影响大小不同,需要具体案件具体分析,综合考虑形式瑕疵对鉴定意见的真实、客观、可靠、公正的影响。如果鉴定意见形式上有瑕疵,但仍然真实、客观、可靠、公正,或者鉴定意见的形式要件瑕疵经过了补正或者合理解释,则不影响鉴定意见作为定案的根据。

案例:黄某涉嫌组织、领导传销活动罪案

公安机关委托司法鉴定机构对案涉电子数据相关资料进行鉴定,出具电子数据鉴定意见。辩护律师审查发现,该电子数据鉴定意见所载明的落款日期,超出了《鉴定聘请书》所载明的鉴定期限。因此,辩护律师提出该鉴定意见的鉴定期限超期、鉴定程序违法的质证意见。

案例:张某涉嫌故意伤害罪案

案卷材料证据相对齐全,公安机关委托司法鉴定机构对被害人的损伤程度进行鉴定。鉴定机构依法进行鉴定,出具了《人体损伤程度鉴定意见》,认定被害人的损伤程度为轻伤二级。公安机关据此指控张某涉嫌故意伤害罪。

辩护律师仔细审查该鉴定意见,发现案卷材料中并没有鉴定机构的资质材料,也没有鉴定人的资格证书,这是比较严重的瑕疵。辩护律师当庭提出该质证意见之后,检察机关很快就补充提供了司法鉴定机构的资格证书及鉴定人资格证书。而经过补正之后,该瑕疵不影响鉴定意见的合法性。

司法实践证明,对鉴定意见的这一类瑕疵,裁判者往往更关注的是瑕疵是否经过了补正,瑕疵是否影响鉴定意见的可靠性,是否会导致鉴定意见失真。如果对鉴定意见的可靠性没有不利影响、瑕疵不会导致鉴定意见失真,则裁判者几乎不会因为这些形式瑕疵去否定鉴定意见。

7 鉴定是否准确科学

鉴定意见虽然自带权威性的“光环”,但意见本身也要经得起推敲、挑刺。既要经得起法律专业人士从法律层面的审查,也要经得起鉴定事项相关领域专业人士的从专业层面的审查。针对鉴定意见的总体论证逻辑,辩护律师需要审查其是否准确、科学,鉴定意见的论据是否充分。

(一)鉴定意见是否准确

鉴定意见不仅关乎专业问题,也关乎中文的理解问题。涉及鉴定的有关文件依据内容该如何精确理解,不一定全由鉴定人员和鉴定机构来解释。例如涉枪类案件鉴定时,往往就会面临“能够完成击发动作”和“能够发射制式弹药”概念理解问题。

案例:谢某涉嫌非法持有枪支罪案

公安机关委托司法鉴定机构对案涉枪形物品是否为枪支进行鉴定。鉴定机构出具了鉴定意见,认为涉案枪支状物品“具有非制式枪支部件,以弹内火药为动力可发射手枪弹,击发、发射动作稳定可靠”,因此,属于枪支。该鉴定意见直接影响被告人谢某是否构成非法持有枪支罪,是本案最不利的证据。

辩护律师审查认为,该鉴定意见的依据并不准确。根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第3条的规定,“(一)凡是制式枪支、弹药,无论是否能够完成击发动作,一律认定为枪支、弹药。(二)凡是能发射制式弹药的非制式枪支(包括自制、改制枪支),一律认定为枪支”。制式枪支和非制式枪支的鉴定标准是不同的。因此,《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》区分了“能够完成击发动作”和“能够发射制式弹药”两个概念。发射实验或者击发实验,是非制式枪支鉴定的必经程序,能够发射制式弹药的非制式枪支(包括自制、改制枪支),才是法律上的枪支。

该案中的鉴定意见,仅从外观、表面上认定,涉案枪支状物品“具有非制式枪支部件,以弹内火药为动力可发射手枪弹,击发、发射动作稳定可靠”,就认定涉案枪支状物品为枪支,但没有做射击实验,无法确定该枪支状物品在使用过程中究竟能不能发射制式子弹。因此,该鉴定意见的结论不准确,依据不充分。

根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第3条鉴定标准第3项的规定,“对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T718-2007)的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支”。因此,如果不知道、无法确定涉案枪支能否发射制式弹药的时候,就应当对所鉴定的枪支作枪口比动能鉴定,但本案进行鉴定时,并没有进行枪口比动能鉴定。

所以,辩护律师认为,本案鉴定意见既没有进行射击实验,也没有进行枪口比动能鉴定,该鉴定意见认定涉案枪支状物品是枪支的结论,依据不充分,鉴定意见不得作为定案的根据。

二)鉴定意见是否科学

司法鉴定都是针对专业性问题、根据科学的方法进行的,鉴定意见往往相对科学可信。然而,有时鉴定意见又具有很强的主观性,尤其是受到鉴定人员的知识、经验等因素的影响,鉴定意见的科学性也可能难以令人信服。最典型的就是笔迹鉴定的问题。

在司法实践中,笔迹鉴定是十分常见的一种证据,大量关键证据需要进行笔迹鉴定,如借条、欠条、收款单等。笔迹鉴定的鉴定意见直接关系到案件事实的认定及裁判。然而,笔迹鉴定也是经常遭受诟病的一种证据。究其原因在于,笔迹鉴定具有很强的不确定性,科学性、准确性也无法保证,鉴定意见的科学性、准确性没有保障,则说服力不强。因此,在诉讼过程中,当事人及代理律师在考虑是否申请笔迹鉴定时要慎重,对笔迹鉴定的鉴定意见是否科学也需要慎重审查。

案例:邱某与陈某、张某、李某等物权确认纠纷案

该案涉案关键的证据就是落款为“陈某”的《代持协议》,该代持协议确认了陈某代邱某持有涉案多家公司股权、多套房产等内容。后邱某与陈某就资产归属发生争议。

邱某通过刑事、民事等手段进行维权,想要拿回自己被陈某代持的资产,最核心的证据就是《代持协议》。然而,陈某始终否认签过该代持协议,认为该《代持协议》系邱某伪造的,否认存在代持关系,涉案的财产都是其合法财产,与邱某无关。

在刑事、民事等诉讼过程中,《代持协议》是否真实、《代持协议》签名中“陈某”的字迹真伪,成为诉讼各方争论的焦点、办案机关裁判的关键。于是,在各诉讼中,邱某、陈某、法院、公安机关先后委托6家鉴定机构作了8次司法鉴定,其中4份鉴定意见认为《代持协议》中的“陈某”是被告陈某的笔迹,另外4份鉴定意见认为《代持协议》中的“陈某”不是被告陈某的笔迹。鉴定过程,出现各种鉴定乱象。这8份司法鉴定意见结论不一致,为司法裁判造成了极大的困难。

笔迹鉴定本身是一个具有很大不确定性的事项,当事人和代理律师对鉴定意见不服也往往少有救济途径。因此,在决定是否进行笔迹鉴定时,当事人和代理律师都要特别注意。如果笔迹鉴定的程序已经启动,则更要慎重选择笔迹鉴定的检材样本,及时提出异议,否则,笔迹鉴定出现对其不利的鉴定意见,将很可能招致不利的法律后果。

8 鉴定意见是否全面

鉴定意见是否全面,指的是影响定罪量刑的事实、问题有没有全部委托鉴定,鉴定意见不全面,有时是鉴定意见的问题,但主要并不在于鉴定意见本身,而是办案机关委托的问题。办案机关委托的鉴定事项如不够全面,就会导致鉴定意见不能全面反映案件事实。

(一)缺少毒品含量鉴定

在毒品的相关鉴定意见中,经常遇到毒品含量鉴定的问题。并不是所有的毒品案件都需要对毒品含量进行鉴定。根据司法解释的规定,可能判处死刑的,毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的,毒品可能大量掺假的,毒品系成分复杂的新类型毒品等几种类型的毒品案件,毒品含量对量刑有较大影响的,应当对毒品的含量进行鉴定,才能做到罚当其罪。

在应当做毒品含量鉴定的案件中,缺少毒品含量鉴定,对定罪是没有影响的。“办理毒品犯罪案件,无论毒品纯度高低,一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量,并据此确定适用的法定刑幅度。”但会影响量刑,尤其是在可能判处死刑的案件中,应当进行毒品含量鉴定却没有进行鉴定,可以酌情从轻处罚,或者以“事实不清证据不足”为由发回重审,因某种原因不能作出补充或重新鉴定毒品含量的,判处死刑时应特别慎重。

案例:强某涉嫌贩卖毒品罪案

涉案贩卖毒品的数量为晶体状氯胺酮198.3克,液体状氯胺酮4219.1克,达到可能判处死刑的数量标准。但是,公安机关并未对毒品含量进行鉴定,裁判认为,“考虑到所查获的毒品以液态为主,且公安机关没有进一步做毒品含量鉴定,因此对强某可酌情从轻处罚”。最终,法院判决强某有期徒刑15年。

案例:卢某、庞某涉嫌制造毒品罪案

法院裁判认为,“鉴于卢某归案后能如实供述自己的罪行,且本案无有效的毒品含量鉴定,对卢某判处死刑可不必立即执行……鉴于庞某归案后能如实供述自己的罪行,且本案无有效的毒品含量鉴定,对庞某判处死刑可不必立即执行”。

(二)缺少成伤机制鉴定

涉及人体损伤程度鉴定的案件中,经常出现仅仅对“损伤程度”进行鉴定,没有进一步鉴定成伤机制、致伤原因的情况,而后该鉴定意见作为对被告人定罪量刑的关键依据。在不少案件中,仅有“损伤程度”鉴定,对被告人的定罪量刑并不准确。要准确认定犯罪事实,还需要探究成伤机制。损伤程度关系到当事人的行为是否达到刑事立案标准,而成伤机制关系到当事人应否为伤害结果承担刑事责任。因此,即使鉴定意见显示被害人的损伤程度达到轻伤以上,如成伤机制与两人肢体冲突过程不符,根据该鉴定意见认定被告人构成故意伤害罪也是存疑的。

案例:刘某涉嫌故意伤害罪案

刘某因琐事与被害人于某发生口角后互殴,互殴过程中被害人于某左髌骨粉碎性骨折,经鉴定,被害人的损伤程度属轻伤二级。于是,公安机关进行刑事立案,指控刘某涉嫌故意伤害罪,一审判决刘某故意伤害罪成立。

该案中,刘某始终认为被害人是自己摔倒跪地形成的,要求对被害人的成伤机制进行鉴定,但是鉴定机构仅仅对损伤程度进行鉴定,没有针对刘某所提出是跪地形成还是脚踹形成的问题进行鉴定。

后来,法医专家出具专家论证意见、并出庭接受询问,专家出庭从髌骨解剖的结构、骨质特性、膝关节运动轨迹及致伤物(脚踢/踹、地面)特点,综合分析认为:“伤者于某左侧髌骨粉碎性骨折致伤物不支持脚踹/踢,可因倒地时膝部接触地面(如跪地)形成。”

据此,二审法院判决认为,认定刘某用脚踹被害人于某致其左髌骨粉碎性骨折的证据不足,不予支持,撤销原判,改判无罪。

(三)缺少伤病关系鉴定

在被害人自身存在诸多疾病,尤其是损伤之处存在多种疾病,此时追究被告人刑事责任就需要考察被害人的伤病相关关系。《人体损伤程度鉴定标准》规定了伤病关系处理原则,“4.3.2 损伤与既往伤/病共同作用的,即二者作用相当的,应依据本标准相应条款适度降低损伤程度等级,即等级为重伤一级和重伤二级的,可视具体情况鉴定为轻伤一级或者轻伤二级,等级为轻伤一级和轻伤二级的,均鉴定为轻微伤。4.3.3 既往伤/病为主要作用的,即损伤为次要或者轻微作用的,不宜进行损伤程度鉴定,只说明因果关系”。

可见,伤病相关关系直接影响被害人的损伤程度是否需要降级的问题。在司法实践中,如办案机关未将伤病相关关系作为委托事项提出,鉴定机构往往不考虑伤病相关关系的问题,辩护律师需要审查被害人的病历资料是否存在自身疾病因素。

案例:柯某涉嫌故意伤害罪案

公安机关委托司法鉴定机构对被害人曾某的损伤程度进行鉴定,鉴定机构出具鉴定意见,认为伤者曾某腰部的损伤程度达轻伤。于是公安机关对柯某刑事立案调查。

被害人及犯罪嫌疑人对于伤病因素是否影响损伤程度,发生激烈争论,犯罪嫌疑人要求在考虑伤病相关关系的情况下,重新鉴定损伤的程度。后侦查人员带被害人到汕头大学司法鉴定中心进行重新鉴定,鉴定意见显示,被害人“椎体压缩性粉碎性骨折及其短期内恢复的创伤性不完全截瘫的伤情,系在脊柱骨质疏松原发性病变基础上,遭受外力作用所致,即伤病共同作用的结果,两者的原因力难分主次,属于各50%参与度的协同原因的条件性轻伤。……基于存在的伤病共同作用的伤情,鉴定为轻微伤”。重新鉴定的结果充分证明,被害人的伤情为轻微伤,尚未达到追究被告人刑事责任的标准。

(四)缺少死亡时间鉴定

凶杀案件中,被害人的死亡时间是查明案件事实、确定作案凶手的重要内容。在部分案件中,如果仅有死因鉴定,缺少死亡时间的鉴定,则证据链条不完整。如死亡时间鉴定意见不科学,则定罪依据不严谨。对被害人死亡时间鉴定的审查,有时也可以成为排除其他合理怀疑、避免冤假错案的重要依据。

案例:施某涉嫌抢劫罪案

公安机关指控施某入户抢劫,并将被害人杀害。施某也供认入户实施盗窃,在被害人发现之后与被害人扭打,将被害人勒晕后逃离现场,后被害人死在房间内。该案法医鉴定意见显示“死者符合被他人扼颈致机械性窒息死亡”。被告人施某归案之后也如实供述,他勒被害人勒了五六分钟,直到被害人不动了,就逃离现场。控方认为,施某已经涉嫌抢劫罪,应当追究其抢劫罪的刑事责任。

辩护律师审查法医鉴定意见,发现只有死因鉴定意见,没有死亡时间的鉴定。尸表检查发现,尸斑显著,呈暗红色位于背部未受压处及双侧上肢,指压不褪色;尸僵强,存在全身各大关节。死亡时间对认定施某勒死被害人这个事实,至关重要。死亡时间的鉴定对于认定本案事实是否清楚、证据是否充分、有无其他可能性,是不可或缺的证据。因此,辩护律师提出本案缺少死亡时间鉴定,并申请法院对被害人死亡时间进行鉴定。

案例:缪某等涉嫌故意杀人罪案

法院认为,被害人死亡时间存疑,案卷材料中未见对被害人胃内容物检测的材料,尸检鉴定报告亦未见死亡时间的分析材料,作出死亡时间的结论是发现尸块前10天至15天,该死亡时间的认定缺乏依据,且过于宽泛。因此,被害人死亡时间存疑,这是法院对缪某等人宣告无罪的重要理由。

(五)缺少排除合理怀疑的其他鉴定

鉴定意见的全面性不仅包括鉴定事项的全面性,也包括鉴定对象的全面性。对可能与案件有关的人员或物品都进行鉴定,可以有效排除其他可能性、排除相关人员的作案嫌疑。有时缺少排除合理怀疑的其他鉴定,也会导致冤假错案。

最典型的就是张辉、张高平涉嫌强奸罪案。在该案中,公安机关对被害人王某提取的8个指甲末端擦拭子进行DNA鉴定,出具的《法医学DNA检验报告》显示,被害人王某8个指甲末端检出混合DNA谱带(混合STR分型),该混合DNA谱带是由死者王某和另一名未知男性DNA谱带混合形成的,可以排除张辉、张高平与王某混合形成的。其实,该鉴定意见可以证明另一名未知男性很有可能是真凶,不能排除张辉、张高平不是真凶的可能,但该鉴定意见起并没有得到重视。公安机关也没有对“另一名未知男性”的情况进行排查。

在再审过程中,杭州市公安局于2011年11月对被害人王某8个指甲末端检出的未知男性DNA分型进行比对鉴定,结果显示,该未知男性DNA分型与勾某某的DNA分型有7个点位存在吻合的情况,即王某8个指甲末端擦拭滤纸上的DNA检出的混合STR分型中包含勾某某的STR分型。据此,浙江省高级人民法院认定本案不能排除系其他人作案的可能,原判定罪、适用法律错误,改判张辉、张高平无罪。

可见,缺少排除合理怀疑的其他鉴定,是造成该冤假错案的重要原因。我们在办案过程中,也会遇到类似的情况,办案机关对其他嫌疑人员没有进行比对鉴定,及时排除其他嫌疑人员的作案可能性,后在被抓获的犯罪嫌疑人不认罪的情况下,案件事实真相往往难免产生一些争议,引发对其他合理怀疑的猜想。

案例:温某涉嫌非法持有枪支罪案

控方指控:2014年5月31日13时,公安机关接到群众举报后,到被告人温某的办公室内,现场从温某个人使用的铁皮柜内缴获仿真六四式手枪1支、六四式子弹90发。经鉴定,该枪支为非制式枪支。在该案中,办案机关仅比对鉴定了温某的指纹和生物成分与枪支上的指纹、生物成分一致,因此,温某被指控涉嫌非法持有枪支。

辩护律师在对鉴定意见提出诸多质疑的基础上,进一步提出,本案没有对其他办公室成员的指纹、生物成分进行比对鉴定,没有排除其办公室成员犯罪嫌疑的合理怀疑。其一,涉案办公室有六名办公人员,除了温某之外,办公室还有其他四名男性,其中两名也是公安民警转业过来的,另外还有两名是部队转业人员,他们对枪支也是非常熟悉的。其二,涉案柜子是办公室存放公章、资料的柜子,主要由温某保管,但钥匙放在办公室所有成员都知道的地方,办公室其他成员需要使用公章、资料时,也可以自行使用钥匙打开柜子。因此,在涉案办公室的柜子内发现枪支,所有办公室成员都是嫌疑人员。

但是,办案机关仅仅比对温某的指纹和生物成分,没有与其他办公室成员的指纹和生物成分进行比对鉴定,缺少了排除合理怀疑的其他鉴定。辩护律师提出缺少排除其他合理怀疑的鉴定,是对原鉴定意见质疑的重要延伸,质证意见合情合理,帮助裁判者准确查明案件事实,避免其他未排除的合理怀疑影响本案定罪量刑。

9 与待证事实的关联

鉴定意见与待证事实的关联性,也是可以审查鉴定意见的重要方向。“刑事证据的关联性之审查是刑事案件中证据审查的首要门槛。我国现行法律尽管规定了证据之关联性却无对关联性审查的具体规定。”刑事证据的关联性解读非常宽泛,控辩双方往往各执一词。对鉴定意见而言,作为证据之一,它只能客观描述某个专业事实,往往不能直接证明犯罪事实,鉴定意见与待证事实的关联性需要诉讼各方结合其他证据进行解读。

鉴定意见的关联性审查包括鉴定意见与待证事实之间有无关联、鉴定意见能否支持唯一指控结论、鉴定意见能否排除合理怀疑等几个方面。即使鉴定意见从鉴定人、鉴定机构、鉴定检材、鉴定程序、方法、过程、鉴定意见内容等方面审查都没有问题,也可以再从关联性角度着手审查。

(一)能否证明待证事实

鉴定意见关联性审查的第一个环节,就是鉴定意见能否证明待证事实,即能否支持控方指控的犯罪事实,如果鉴定意见与待证事实之间存在证据链断裂情况,鉴定意见不能直接支持待证事实,则与待证事实关联性不足。

以呼格吉勒图涉嫌故意杀人罪、流氓罪案为例,当时(1996年)呼和浩特市公安机关、检察院、法院认定呼格吉勒图是凶手的重要证据之一,就是呼格吉勒图指甲缝中附着物的血型被鉴定出来与被害人杨某某的血型一致。

在再审过程中,辩护律师对该证据与指控犯罪之间的关联性提出质疑、作出不同的解读。杨某某血型与呼格吉勒图指甲缝中附着物血型鉴定一致,但血型鉴定不具有唯一性和科学性,呼格吉勒图指甲缝内附着物为O型人血,难以认定就是被害人杨某某的血迹。因此,该证据不能证明呼格吉勒图是杀害杨某某的凶手。

内蒙古自治区高级人民法院再审判决采纳了辩护律师的解释,认为血型鉴定意见不具有排他性。刑事科学技术鉴定证实呼格吉勒图左手拇指指甲缝内附着物检出O型人血,与杨某某的血型相同;物证检验报告证实呼格吉勒图本人血型为A型。但血型鉴定为种类物鉴定,不具有排他性、唯一性,不能证实呼格吉勒图实施了犯罪行为。

案例:黄某涉嫌强奸罪案

黄某被指控在被害人家门口的厕所里性侵了被害人,被害人是一位中度精神发育迟滞患者。公安机关在现场勘查时,厕所内提取两份滴水状的精斑,经鉴定与黄某的血痕在共有的15个STR基因座的分型一致。黄某辩护认为,自己从来没有去过被害人家门口的厕所,也没有对被害人实施侵犯。除了在现场提取到了黄某的精斑之外,其他地方未提取到黄某的生物成分。

那么,现场的精斑这份物证及其鉴定意见,该如何解读?能否指向黄某对被害人实施了强奸行为的唯一结论呢?这将直接影响张某是否构成强奸罪。

法院审查认为,该物证及其鉴定意见指向不明。“1.现场精斑遗留的时间无法确定。2.现场遗留精斑的情形多种多样。3.最为主要的是涉案厕所坐落于屋外路边,属开放式厕所,任何人都随时可以进出,厕所内遗留黄某的精斑也得不出黄某曾与他人发生性关系而遗留精斑事实的唯一结论,反之,如果屋内厕所、被害人身体或者衣物上遗留有被告人的精斑或者其他生物组织,则物证指向清晰、明确。”总之,现场提取到的物证精斑及其鉴定意见无法得出黄某强奸被害人并遗留下精斑的唯一结论,不足以证明黄某对被害人实施了性侵犯。最终,法院判决,控方指控黄某犯强奸罪的事实不清,证据不足。

(二)能否排除合理怀疑

公安机关为了破案,往往会对案发现场进行生物成分提取、鉴定,由鉴定机构出具DNA鉴定意见。但司法实践中普遍存在的问题,是只比对被害人及犯罪嫌疑人、被告人的DNA成分,对其检测发现的其他人DNA成分往往予以忽略。这是鉴定意见无法排除合理怀疑的常见情形。除此之外,有时鉴定意见的内容本身可以支持案件事实存疑的辩护观点。如鉴定意见不能排除合理怀疑,或者鉴定意见本身证明案件事实存疑,则指控的犯罪事实不清、证据不足。

案例:李某涉嫌故意伤害罪案

李某和邻居冯某因为口角纠纷发生了肢体冲突,后双方都报警,公安机关介入调查处理,安排两人都去进行损伤程度鉴定。鉴定结果显示,李某的损伤程度系轻微伤,冯某的损伤为右胫骨平台骨折(累及关节面),损伤程度构成轻伤一级。于是,冯某就从肢体冲突参与者,变成了刑事诉讼中的被害人。

公安机关对李某以涉嫌故意伤害罪为由刑事立案,指控李某与被害人冯某因相邻纠纷等原因发生矛盾,在某某地,双方发生争执拉扯,后李某将被害人冯某的右膝盖踢伤(经鉴定,被害人的损伤程度属轻伤一级),应当追究李某故意伤害罪的刑事责任。

该案关乎李某定罪量刑的核心证据就是鉴定意见,这份鉴定意见对辩护非常不利,导致一审、二审判决都认定李某构成故意伤害罪。

经过多次争取、不懈努力,一直到申诉审查阶段,办案机关才同意进行重新鉴定。经过委托中立第三方鉴定机构进行重新鉴定,重新鉴定意见结果仍然是轻伤一级,但内容有所不同。如何解读这份重新鉴定的鉴定意见,成为申诉能否成功的核心内容。

辩护律师认真研读鉴定意见,发现重新鉴定意见中对致伤机制的分析非常有利。鉴定意见分析认为:“其右膝关节损伤为拉扯过程中重心不稳,膝关节内翻后重心仍不稳后跪地,肌肉紧张、收缩致胫骨撕脱性骨折,髌骨内外侧及膝外侧副韧带损伤,前交叉韧带损伤。综上,被鉴定人右胫骨撕脱性骨折为间接暴力引起肌肉强烈收缩所致,非直接暴力打击所致。”

可见,鉴定意见认为,导致被害人受伤的原因非常清晰,是间接暴力导致的。通俗来说,被害人的右膝胫骨骨折是“摔伤的”,而不是殴打导致受伤的。即被害人的受伤并不是犯罪嫌疑人李某直接殴打所致,而是摔伤的。那么,间接暴力的因素是什么?导致被害人摔倒的因素是什么呢?鉴定意见无法提供答案,案卷材料也无法找到确定的答案。

双方对于肢体接触的过程各执一词。冯某认为自己是被李某踢伤的,李某则辩解他也不知道冯某是怎么受伤的,当时两个人一前一后,并未面对面,李某往前走,冯某从后面拉扯李某,李某想要挣脱,李某挣脱之后就离开,不知道后面的冯某是否受伤、怎么受伤,如果受伤,可能是冯某自己摔倒的。

辩护人认为,综合全案证据看,被害人摔倒的原因是什么?存在多种可能性。

第一种可能性:被害人的陈述属实。李某踢了被害人,导致被害人摔倒受伤。踢的力度不大,并没有造成被害人受伤,而是踢的行为导致被害人摔倒在地。在这种情况下,认定李某构成故意伤害罪,异议不大。

第二种可能性:李某和被害人正面发生肢体冲突,在拉扯过程中,被害人倒地受伤。在这种情况下,认定李某构成故意伤害罪,存在一定争议,可能认定李某构成故意伤害罪,也可能认定李某不构成故意伤害罪。需要具体分析两个人发生肢体冲突的来龙去脉,综合评判。

第三种可能性:李某的辩解属实。李某和被害人一前一后,被害人从后面拉扯李某,李某往前走挣脱被害人的纠缠。在挣脱被害人纠缠的过程中,被害人摔倒受伤。此时,由于李某没有明显的在先过错,认定李某为被害人的轻伤承担刑事责任,并不妥当,李某的行为应当不构成故意伤害罪。

经过对鉴定意见的充分解读,可以发现,本案被害人摔倒受伤的原因有多种可能性,不排除李某的辩解属实的可能。因此,本案认定李某为被害人的轻伤负刑事责任、追究李某故意伤害罪的刑事责任,是不妥当的。鉴定意见不能支持原审判决认定被告人踢伤被害人的事实,不能支持被告人构成故意伤害罪的犯罪事实,充分证明指控李某犯故意伤害罪,事实不清,证据不足,应当改判无罪。

10 与其他证据的关联

辩护律师在审查鉴定意见时,往往还需要结合其他在案证据来审查,例如勘验、检查笔录、被告人供述和辩解、证人证言、被害人陈述等,既可以通过其他证据来印证或否定鉴定意见,也可以通过鉴定意见来发现其他证据存在的问题。挖掘到鉴定意见与其他证据的矛盾之外,对辩护而言无疑是比较大的发现。

(一)其他证据审查鉴定意见

鉴定意见与其他证据相互矛盾时,要么鉴定意见有疑点,要么其他证据有疑点。此时,辩护律师需要对鉴定意见的内容更加慎重地审查。如鉴定意见有问题,就可以用其他证据的细节对鉴定意见进行有效质证。

案例:黄某涉嫌故意杀人罪案

公安机关委托司法鉴定机构对被害人刘某的死亡时间进行鉴定,鉴定意见显示刘某的死亡时间为案发前12个小时左右,为当日凌晨1时左右死亡。公安机关认定当时只有黄某和被害人在一起,指控黄某就是杀人凶手。

然而,结合现场勘验的情况,被害人赤身裸体、大量失血、地板为非木质地板,被害人“尸斑分布于体背侧未受压部位,淡紫红色,指压部分褪色”“角膜透明”“瞳孔圆形散大,直径约0.5cm”。根据法医学文献,上述尸体现象应分别出现于死后2—3小时、1小时以内和4小时以内,这些尸体现象与上述鉴定意见称被害人已死亡十余小时相矛盾。公诉机关及鉴定人员对尸体特征与鉴定意见推断的死亡时间存在的矛盾无法作出合理解释。这是法院作出无罪判决的重要理由。

在该案中,鉴定意见与现场勘查情况、尸检情况等存在矛盾,证实鉴定意见对于死亡时间的鉴定科学性存疑,现场勘验情况、尸检情况等证据,成为对鉴定意见进行有效审查的证据材料。

(二)鉴定意见可审查其他证据

当鉴定意见没有问题时,与鉴定意见矛盾的其他证据,就存在问题,尤其是言词证据。言词证据具有较大不稳定性,鉴定意见则相对客观,言词证据与鉴定意见相互矛盾,多数情况下言词证据是有问题的。辩护律师需要对与鉴定意见相矛盾的其他证据重点审查,鉴定意见可以有效审查质证其他证据。

案例:刘某涉嫌抢劫罪案

公安机关委托司法鉴定机构对被害人的死因进行法医鉴定,出具了鉴定意见。鉴定意见显示被害人“胸、腹部:胸部无损伤。……背、腰、臀部和会阴及外生殖器:均未检及损伤”。但是,辩护人审查发现,刘某讯问笔录认为,刘某及同案人张某在抢劫时:“我用铁棍打他的背部和脚,我还用力打他的腰部,他当时倒在地上,我还用铁棍打他的头部,后来张某用刀砍了他几下,但我没有看清楚,后来这个人就掉在水沟里。”

此外,对于作案的细节,鉴定意见也与刘某的讯问笔录相矛盾。鉴定意见显示“四肢:左手食指近节有一白色鞋带捆绑,右手拇指、食指近节有一环形总宽度为1.2cm的皮肤索沟”。可见,被害人左手食指、右手拇指、右手食指有索沟。凶手用鞋带绑的是被害人的左手食指、右手拇指、右手食指,而不是被害人的双手。

然而,刘某讯问笔录认为,刘某和张某将被害人的双手捆住:“我们打了约七八分钟,一直把他打落到水沟里,这时我和张某将这个人的双脚的鞋带取下来,把这个人的双手捆起来,开始搜他身上的钱。”

由此可见,鉴定意见与被告人刘某的讯问笔录存在大量矛盾,证明被告人的有罪供述不真实,被告人的有罪供述与案件事实不符,应当慎重审查。鉴定意见成为证明被告人的有罪供述不真实的重要依据。

案例:李甲涉嫌贩卖毒品罪案

李甲被指控以人民币5000元雇请同案人李乙携带毒品甲基苯丙胺到某某车站交给“水某”,后因“水某”认为毒品质量差而拒收,李乙遂携带该袋毒品甲基苯丙胺返回,途中被抓。李甲被认定为构成贩卖毒品罪的重要证据,就是同案人李乙的供述。

公安机关委托司法鉴定机构对涉案被查扣毒品进行化验,出具刑事化验检验报告,显示本案查获的疑似毒品,净重480克,检出甲基苯丙胺的成分,且含量为80.33g/100g。显然,检验报告与同案人李乙的供述是相互矛盾的,检验报告证明涉案毒品的甲基苯丙胺含量为80.33g/100g,不属于质量差的毒品,与李乙供述的情况不相符。这是法院裁判李甲无罪的重要理由。

11 有无其他违法违规情形

除了前述情形之外,其实鉴定意见还完全可能出现的其他违法违规情形。《司法鉴定程序通则》《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》《司法鉴定执业活动投诉处理办法》等法律法规中,规定了司法鉴定的诸多违法违规行为。如鉴定人私自接受委托;在接受委托之前就开展鉴定工作;违反鉴定人负责制,按照委托人的意图或者特定目的提供鉴定意见;出租、出借、转让执业许可证;违规收费;违反司法鉴定程序规则从事司法鉴定活动等。这些违规行为并非《刑事诉讼法》及其司法解释明确规定导致鉴定意见不得作为定案根据的理由。出现这些情况时,需要审查该违法违规行为对鉴定意见的影响。

比如,在司法实践中,鉴定人并非真实出具鉴定意见的人。鉴定意见若存在这种违法违规的情形,则属于比较严重的缺陷,直接影响鉴定意见能否作为定案的根据。

案例:潘某涉嫌诈骗罪案

公安机关委托了某会计师事务所出具鉴定意见,鉴定意见作为认定潘某犯罪金额的重要依据。

然而,鉴定意见中署名的鉴定人出庭接受质询时,对辩护律师提出的问题无法作出合理解释。法院据此认定,该鉴定人并非实际作出鉴定报告的人,该鉴定意见违反有关规定的其他情形,可能影响鉴定意见的真实性、客观性,不得作为定案的根据,对该份证据不予采信。

12 与鉴定意见有关的诉讼违法

即使鉴定意见本身没有违规,但与鉴定意见有关的诉讼程序可能出现违法违规的情形,这也会影响鉴定意见能否作为定罪的根据。例如,鉴定意见应当依法送达给诉讼参与人,未依法及时送达则属于诉讼程序违法。又如,经法院通知,鉴定人也应当出庭参与诉讼,接受询问,鉴定人拒不出庭,会直接影响鉴定意见能否作为定案的根据。

(一)鉴定意见未依法送达

《刑事诉讼法》第148条规定,“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定”。在司法实践中,有时也会出现这种与鉴定意见有关的诉讼程序违法的情形。鉴定意见未依法送达,等于变相剥夺了犯罪嫌疑人、被害人申请补充鉴定或者重新鉴定的诉讼权利。这种违法违规是否导致鉴定意见不得作为定案根据,需要结合案件具体情况分析。而且,裁判者的自由裁量空间比较大。

案例:汪某涉嫌故意伤害罪案

1997年发生伤害事件,公安机关2013年对伤者进行损伤程度鉴定,评定为重伤。法院审查认为,公安机关未依照2012年《刑事诉讼法》第146条“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定”的规定,没有将定案的关键证据鉴定意见告知被告人,也未制作相应的告知笔录、讯问笔录,依照2012年《刑事诉讼法解释》第85条第9项“违反有关规定的其他情形”,不得将该鉴定意见作为定案的根据。

然而,在类似案件中,法院的裁判观点可能截然相反。例如,在陈某涉嫌诈骗罪一案中,我们就遇到这样的问题。公安机关为了确定涉案诈骗金额,委托司法鉴定机构对陈某诈骗的金额进行司法审计,审计结果作为认定陈某诈骗金额的关键证据。

辩护律师审查发现,鉴定意见并没有告知陈某,明显违反法律规定。辩护律师提出,因为取证程序违法,鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。

但是,法院审理后认为,公安机关没有履行告知程序,导致的结果是涉案鉴定意见属于瑕疵证据,而不是非法证据。因此,公安机关没有将鉴定意见结论告知犯罪嫌疑人,不能导致涉案证据变成非法证据予以排除。在公安机关依法补正并经庭审质证后,鉴定意见应当予以采用。

(二)鉴定人经通知拒不出庭

根据2021年《刑事诉讼法解释》第99条的规定,“经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据”。在司法实践中,这一条规定是必须遵照执行的强制性规定。

案例:隋某涉嫌故意伤害罪案

大连市西岗区人民检察院经辽宁省人民检察院技术处委托最高人民检察院司法鉴定中心对潘某的损伤程度及成伤原因进行鉴定,鉴定意见显示伤者的损伤未构成轻伤。后法院通知鉴定人出庭,最高人民检察院司法鉴定中心收到法院书面通知后,其鉴定人无正当理由拒不出庭作证。最终,法院对最高人民检察院司法鉴定中心的鉴定意见不予采信。

案例:张某涉嫌组织、领导传销活动罪案

辩护律师在二审阅卷时,就发现了一张《××县人民法院出庭通知书》,这是××县人民法院发给该案司法鉴定机构的出庭通知书,写明“……你单位作为本案鉴定机构,请派员准时出庭参加诉讼”。然而,一审的庭审笔录却显示,鉴定人从未出庭。一审判决书中,仍然将多份电子数据鉴定意见全部采纳,当作定案证据使用。

很显然,这违反了《刑事诉讼法》的规定,一审法院证据采信上存在重大错误,原审认定张某组织、领导传销活动,事实不清,证据不足。加上该案存在其他事实认定和证据的诸多问题,二审法院将该案发回重审。

鉴定人出庭是重要的诉讼程序,鉴定人经法院通知拒不出庭是严重的违法违规行为,鉴定人会面临行政处罚,而鉴定意见则直接不得作为定案的根据。

存在诸如此类与鉴定意见有关的诉讼违法行为,有时也能导致鉴定意见被否定。因此,辩护律师也需要慎重审查与鉴定意见有关的诉讼行为有无违法,及其对鉴定意见证据效力的影响,是否会导致鉴定意见不得作为定案的根据。

首发:微信公众号“刑律赖建东”

 
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发布:赖建东 编辑:点小读 责任编辑:点小读

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赖建东
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广东宋氏律师事务所合伙人,重大刑事部部长。一直专注于刑事案件的辩护与研究,曾在《法治论坛》、《行政与法》、《广东律师》、《广州律师》、《深圳律师》等杂志发表论文。


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