案情简介：

J公司主营面膜等日化品销售，为了提升销售规模，J公司将营销模式调整为消费者抢购1套（1000元/套）及以上面膜产品即可成为抢购会员，取得推荐其他人成为抢购会员的资格，且能获得直接被推荐者抢购额的3%作为直推奖励，间接被推荐者抢购额的2%作为间推奖励。此外，合伙人级别的会员还可以获得其团队新增业绩的5%作为管理奖励。

后经人举报涉嫌传销，当地G区市监局予以立案调查。经调查，G区市监局认为J公司的经营行为既存在缴纳入门费、拉人头的行为，又存在下线向不同层级的上级返佣的规则，进而认为J公司涉嫌传销犯罪，故将该案移送G区公安局处理。

那么，问题来了：

G区市监局作为行政机关，其是否有权直接将案件移送公安机关？

涉传销案件被移送公安，是否意味着一定构成传销犯罪？

涉传销案件的管辖分工

根据《禁止传销条例》，工商行政管理部门、公安机关应当在各自的职责范围内查处传销行为；工商行政管理部门查处传销行为，对涉嫌犯罪的，应当依法移送公安机关立案侦查；公安机关立案侦查传销案件，对经侦查不构成犯罪的，应当依法移交工商行政管理部门查处。

这里的“工商行政管理部门”，以前称为工商行政管理局，在2018年3月国务院机构调整之后，改为市场监督管理局，简称市监局。

可见，对于涉传销案件，市监局与公安局在一定职权范围内均有管辖权，前者负责查处涉传销行政违法案件，后者负责办理涉传销犯罪案件。

就两个部门的管辖分工问题，国务院办公厅《对〈禁止传销条例〉中传销查处认定部门解释的函》进一步明确，对于传销案件，市监局与公安局之间既有共同查处的机制，还有案件移送制度。

因此，市监局认为传销案件涉嫌犯罪的，有权直接将案件移送公安机关。

那么，涉传销案件一旦被移送公安，是否就一定代表构成传销犯罪呢？

这就需要讨论组织、领导传销活动罪的立案追诉标准了。

涉传销案件的刑事立案标准

最高法在《刑事审判参考》第842号指导案例（王艳组织、领导传销活动罪一案）中指出，传销组织中只有极少数人是受益者，其余绝大部分均是传销活动的受害者，因此不能对所有传销人员均处以刑罚；对传销活动的“组织、领导者”应当作限制解释，应当将“组织、领导者”与积极参加者、一般参与者区分开来，“组织、领导者”是指在传销组织的层级结构中居于最核心的、对传销组织的正常运转起关键作用的极少数成员。

可见，从立法本意看，传销犯罪的处罚对象仅限于传销活动的“组织、领导者”。

对于“组织、领导者”的具体范围，两高一部《传销意见》明确限定为五类，即起发起、策划、操纵作用的人员，承担管理、协调职责的人员，承担宣传、培训职责的人员，对传销活动的实施和传销组织的建立扩大起关键作用的人员，因组织领导传销活动受过刑事或行政处罚又再次参与传销活动的人员。

值得注意的是，传销犯罪的主体既可以是自然人，也可以是单位，但无论是针对个人还是单位，认定构成传销犯罪的前提，都是涉案组织本身达到了刑事追诉标准：根据《传销意见》，涉案组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，该组织才属于刑法意义上的传销犯罪组织，对该组织及其组织、领导者才需要追究刑事责任。

也就是说，认定是否构成传销犯罪，首先看涉案组织是否符合“三层三十人”的条件，若符合才能认定该组织构成传销犯罪，进而才能对该组织及其组织、领导者予以立案追诉。

反过来，不符合上述标准的企业组织和个人，均不宜纳入刑事打击的范围，比如，采用了传销模式经营但未达到“三层三十人”的企业组织及其内部人员，或虽然企业组织构成传销犯罪但并不属于“组织、领导者”的普通员工、一般劳务性人员、积极参与者、一般参与者等。

实务中，一些办案机关对刑法及相关司法解释存在误读，往往在办案过程中采取简单粗暴的认定标准，比如，凡是采用了传销模式的企业就构成传销犯罪，凡是下线人数和层级达到了“三层三十人”的就属于组织、领导者，凡是参与或在传销犯罪组织中工作的人员都要立案追诉等。

传销行为并不都是涉罪的，相当一部分仅仅是传销行政违法，予以行政处罚即可，而上述陷入误区的办案行为不当扩大了刑事打击范围，有违罪刑法定原则和刑法的谦抑性精神。

哪些行为仅构成传销行政违法？

根据《禁止传销条例》，构成传销行为的有三类，即拉人头式传销、缴纳入门费式传销、团队计酬式传销。其中，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的“团队计酬式”传销活动，不构成犯罪，仅以传销行政违法定性。

实务中，区分传销行政违法与传销犯罪的核心标准，即经营活动是否真实，及是否存在真实的商品销售。

因此，一些采用了传销模式和团队计酬机制的企业组织，虽然存在以下线销售业绩作为上级返佣计酬的依据，但其主营业务仍然是销售真实商品，主要业务收入也是来自销售业绩，则不宜认定为传销犯罪，对其追究行政责任即可。

对此，《禁止传销条例》规定，在行政违法的范畴内，组织策划传销，或介绍、诱骗、胁迫他人参与传销，或直接参与传销的行为，可予以行政罚款、没收违法所得、责令停业或吊销营业执照等处罚。

此外，一些协助实施传销或逃避查处的行为，如提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的，或提供互联网信息服务的，或擅自动用、转移、损毁涉案财物的，甚至拒绝、阻碍市监局人员执法的行为，也可予以相应的行政处罚或治安处罚。

回到文首案例（[2020]浙0104行审14号），G区公安局受案后，经过审查，认为J公司的经营模式虽然存在拉人头、缴纳入门费的情况，但其主营业务是销售面膜日化品，产品合法，经营活动真实，属于团队计酬式传销，不构成犯罪，故不予立案，并将案件退回G区市监局，由G区市监局继续办理。

可见，市监局虽然有权将涉传销案件移送给公安，但并不代表案件一定构成传销犯罪，公安局受案查实后，可决定不予立案。

实务中，市监局将涉传销案件移送公安后又被退回的案例也不少见。

如（2023）鄂0505行审6号一案，Z某注册成为某日用品公司的营销会员，并在上线的领导下，以推销商品为名发展下线会员累计达6000余人，层级达80余层。后被人举报，Y区市监局立案调查后认为Z某涉嫌传销犯罪，故移送Y区公安局，Y区公安局初查后发现Z某所属的组织总部和涉案公司均在外地，无法查证会员费和奖金的流转，认定传销犯罪的证据不足，故又移送给Y区市监局处理。

又如（2018）浙11行终100号一案，L某投资成立某电商公司，并介绍他人加入成为会员。后S区市监局在检查中发现L某涉嫌传销且可能构成犯罪，于是在立案调查的当天移送S区公安局。S区公安局经审查，认为L某的公司达不到传销活动人员在三人以上且层级在三级以上的追诉标准，不构成犯罪，故将案件退回S区市监局。

结语

实务中，因主动检查或举报线索，市监部门和公安机关都有可能先行接触涉案企业组织或个人，根据两个部门的管辖分工，认为涉传销行政违法的由市监局查处，认为涉传销犯罪的由公安机关办理。

由于涉传销案件的特殊性和复杂性，一些办案机关对涉传销行为的定性存在误读，且往往倾向于拔高到刑事打击层面。实际上，相当一部分涉传销案件并不构成犯罪，即便市监局以此为由移送公安，也不一定会立案侦查。

所以，为了避免陷入不必要的麻烦，相关企业组织和经营者应当提高风险防控意识，对商业模式进行必要的合规整改，屏蔽可能涉及传销的风险点，将业务经营始终处于合法合规的范围内。

作者：

李泽民 广强律师事务所执行主任

吴单 广强律师事务所经辩中心研究员

首发：微信公众号“广强涉传犯罪辩护”