在我国的港澳地区及一些东南亚国家，政府会向本地的渔船、工业船舶和工厂提供限定用途的低税率或免税柴油以作为燃料补贴，其价格远低于普通柴油。为方便区分和监管，这类柴油中会添加染色剂“醌茜”使之变红，故被称为“红油”。

由于低税率和免税的政策，将特定用途的红油放到普通柴油市场上销售，可以获得巨大的差额利润，加上红油的供应及运输往往涉及跨境调运和交易，可以利用不少海上或陆路的隐蔽路线，监管难度较大。因此，走私红油的活动频繁发生。

走私红油活动，主要包括海上运输、陆路运输、脱色、销售等多个环节。以粤港澳地区为例，红油一般来自香港政府专供给渔船、工业船舶使用的柴油，通过渔船走私到大陆后，抽到油车上并运到油品脱色点过磅脱色，脱色后的柴油再用油车运到油库进行储存和销售。

根据国务院办公厅《关于严格查禁非法进口“红油”的紧急通知》（下称通知）和海关总署《关于打击非法进口“红油”的公告》（下称公告）的规定，除经交通主管部门批准国际航线和港澳航线的特定船舶及具有双重户籍的港澳流动渔船可以使用“红油”，但应严格限制在自用合理数量范围内的情况外，禁止其他任何单位和个人运输、储存、买卖、使用“红油”及其混合油。

因此，实务中对“红油”的定性存在一些争议：

一方认为，红油本质还是柴油，系应税货物、物品；在相关主体的自用合理范围内视为物品，超出自用合理范围的则视为货物，故属于普通货物、物品。

另一方认为，即使港澳航线船舶或流动渔船，也仅能在自用合理范围内使用，超出这个范围就不可能取得许可；也就是说，超出自用合理范围的红油，应属于国家禁止进口的货物。

之所以讨论“红油”的定性，是为了确定走私红油案件的定性，即认定为走私普通货物、物品罪，还是走私国家禁止进出口的货物罪。

来看一个涉走私红油的典型案例（[2018]粤19刑初198号）：

被告人W某、L某等从东莞前往珠海X码头登上某香港牌渔船，该渔船装满红油。后W某驾驶该渔船前往东莞某水域，并按约将船开往某码头过驳红油，W某安排L某驾驶，Z某接驳油管向岸上某油罐车过驳红油，后被当地缉私民警现场抓获。

经查，涉案红油重65余吨，货值33万余元，偷逃应缴税款12万余元。

对于二被告人行为的定性，办案机关存在争议：一方认为构成走私普通货物、物品罪，另一方认为构成走私国家禁止进出口的货物罪。

显然，本案的定性对二被告人的定罪量刑有重大影响。

根据刑法及走私案司法解释，个人构成走私普通货物、物品罪的起刑点是偷逃税额10万元，对应的法定刑幅度是三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。

相比之下，走私国家禁止进出口的货物罪，其起刑点是走私其他禁止进出口的货物、物品20吨以上不满100吨，或数额在20万元以上不满100万元，对应的法定刑幅度是五年以下有期徒刑或拘役，并处罚金；如果走私数量超过100吨，或数额超过100万元，则达到“情节严重”的标准，法定刑幅度是五年以上十五年以下有期徒刑，并处罚金。

本案中，如果定性红油为普通货物、物品，则二被告人的偷逃税款刚刚超过10万元的起刑点，很有希望争取三年以下刑期甚至缓刑的结果；如果定性红油为国家禁止进出口的货物，则基于涉案红油重65余吨，货值33万余元的事实，二被告人的量刑很可能是四年以上。

无论从红油性质还是辩护的角度，本文支持第一种观点，即走私红油应以走私普通货物、物品罪论处。

首先，在走私案件的语境下，进口货物分类两大类：一类是应税货物，包括自由进口的货物（即普通货物）、部分限制进口的货物和关税配额管理的货物；另一类是非税货物，包括禁止进口的货物和部分限制进口的货物。

相应地，走私犯罪也分为涉税走私犯罪和非涉税走私犯罪，前者侵犯的是国家关税和税收制度，后者侵犯是国家海关管理制度。而红油作为一种燃料，其本质仍是柴油，其价格优势源自政府的免税或低税率政策，因此，红油被禁止“运输、储存、买卖、使用”，不是因为红油本身具有与毒品、武器弹药、假币、珍稀动植物、淫秽物品等类似的“违禁性”，而是为了打击利用红油的价格落差进行走私的行为。

可见，将红油用于国际贸易会导致大量税款被偷逃，破坏的正是国家关税和税收制度，故走私红油属于涉税型走私活动，应以走私普通货物、物品罪论处。

其次，从文件的法律效力来看，我国《货物进出口管理条例》系国务院发布的行政法规，其第8条规定，“禁止进口的货物目录由国务院外经贸主管部门会同国务院有关部门制定、调整并公布”，同时《海关行政处罚实施条例》第66条也规定，“国家禁止或者限制进出口的货物目录，由国务院对外贸易主管部门依照《中华人民共和国对外贸易法》的规定办理；国家禁止或者限制进出境的物品目录，由海关总署公布”。

因此，无论是《通知》还是《公告》均无权设定“国家禁止进出口的货物”，这两份文件对红油的禁止性规定应理解为针对“运输、储存、买卖、使用红油的行为”，而不是针对红油的货物属性，故不应据此将红油认定为国家禁止进口的货物，红油仍属于普通货物的范畴。

第三，基于罪刑法定和有利于被告人的原则，两高一署《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》第1条和第7条规定，走私成品油构成犯罪的，以走私普通货物罪定罪处罚；本纪要中的成品油是指汽油、煤油、柴油（包括添加染色剂的“红油”“白油”“蓝油”等）。显然，该会议纪要明确了走私红油行为的定性，即视为走私成品油，按走私普通货物罪论处。

因此，本案的定罪量刑标准也应基于走私红油的偷逃税款，而不是涉案红油的重量或数额，否则有变相加重当事人刑罚之嫌，有违刑法的谦抑性精神。

回到文首案例。

承办法院也持同样的观点，经审查，法院认为被告人W某、L某应当以走私普通货物罪论处，但由于二被告人均有走私罪的前科，系累犯，依法应从重处罚且不予适用缓刑，故最终分别判处W某、L某有期徒刑十一个月和十个月，并处罚金8万元和7万元。

结语

涉走私刑事案件属于典型的行政犯，对走私对象的定性往往依赖于前置行政法规的规定。在实务中，出于执法需要等各种原因，一些相关部门作出的通知、公告等其他规范性文件，可能与上位法规定之间存在偏差，从而导致部分办案机关的误读。比如，对于走私红油的行为，虽然大部分办案机关是以走私普通货物罪定性，但也不乏例外，部分地区的公诉或审判机关仍认为系走私国家禁止进出口的货物罪。

从定罪量刑的结果来看，将走私红油行为定性为走私普通货物，往往更有利于当事人。因此，从辩护的角度，一旦涉走私红油案件出现类似争议，当事人及辩护律师就可以参考本文，从红油自身性质、相关司法文件的效力和罪刑法定原则等角度予以论证，尽最大可能维护当事人的合法诉讼权益。

作者：

李泽民 广强律所执行主任；经辩中心主任

吴单 广强律所经济犯罪辩护与研究中心研究员

首发：微信公众号“广强经济犯罪辩护”