走私国家禁止进出口的货物、物品罪规定在我国《刑法》的第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第二节走私罪中。走私禁止进口或出口的物品罪有九个罪名，分别规定在刑法第一百五十一条和一百五十二条中，其中走私国家禁止进出口的货物、物品罪是走私国家禁止性物品货物除文物、武器弹药、贵重金属等8种禁止性物品罪以外的兜底罪名。

走私“冻肉”的事件已经存在很久了，但法律规定由于来自境外疫区的动植物产品属于国家禁止进境货物，禁止类货物属于又非涉税货物，以疫区的“冻肉”走私到境内以走私普通货物罪认定处理似乎并不符合严谨的罪刑法定理论。因此在2009年的《刑法修正案（七）》新增了“走私国家禁止进出口的货物、物品罪，即将刑法第一百五十一条第三款修改为：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

01 什么是走私？

根据我国《海关法》第八条，第九条、第五十三条的规定，我们可以得出一个信息，就是一般情况下进出境的货物、物品，必须通过海关进行进境或者出境，在特殊情况下不经过海关的，必须经国务院或者国务院授权的机关批准。而经过海关的或经批准不经过海关的都要办理纳税（第五十六条规定的减征或免征关税的情况除外）。

另外，在日常的进出口的货物、物品种类中，海关总署、商务部、以及外贸易经济合作部会进行批次公布的《禁止出口货物目录》，比如商务部、海关总署在2014年联合公告的第90号关于公布加工贸易禁止类目录的公告（商务部，海关总署联合公告〔2014〕90号）中就明确列举了禁止进口冻的鸡翼（商品编码：207142100），冻的鸡爪（商品编码：207142200）以及冻的其他食用鸡杂碎（商品编码：207142900）等物品。而被禁止进出口的货物、物品当然不允许进出口，违反上述实施了进出口的行为也属于走私的行为。当然并不是所有的冻鸡爪都是禁止进口的物品。本公告发布之日前经工商行政管理部门注册登记、在海关特殊监管区域内设立从事相关商品加工贸易的企业除外。

以此得出一个结论，走私有两种方式，一种是针对国家允许进出口的物品、货物偷逃海关关税的行为就是走私。一种是针对国家禁止进出口的货物、物品实施进出口的行为。

02 走私“冻肉”的定性

肉类制品关乎着我们的人身健康安全等，在冻肉的进出口方面，同样有严格的把关。根据《中华人民共和国进出境动植物检疫法实施条例》《进口食品境外生产企业注册实施目录》的相关规定，国家对向中国输出动植物产品的国外生产、加工，存放单位，实行注册登记制度。《目录》内食品的境外生产企业，应当获得注册后，其产品方可进口。对于动植物还要出具输出国家检疫机关的检疫证书等、办理检疫审批手续的，还应当提交检疫审批单。

另外根据《中华人民共和国进出口食品安全管理办法》第三十五条的规定，出口国家（地区）发生重大动植物疫情，或者食品安全体系发生重大变化，无法有效保证输华食品安全的，可以对相关食品采取暂停或者禁止进口的控制措施。

由此可以看到，关于走私“冻肉”的定性，看是该“冻肉”否属于国家禁止性进出口的物品。如果是则构成走私国家禁止性进出口的货物、物品罪，如果不是则构成走私普通货物、物品罪。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第十一条的规定，走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，也就是以走私国家禁止进出口的货物、物品罪来进行处罚。其中包括“走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元”的行为。

对于走私“冻肉”的定性，区分是否构成走私国家禁止性进出口的货物、物品罪与走私普通货物物品罪并不是以“冻肉”是否来自为疫区进行划分，因为从《解释》第十一条就可以看到其逻辑前提是“走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的”之后是“走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元”。而并非是“走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元”以走私国家禁止进出口的货物、物品罪来认定。

另外针对走私国家禁止进出口的货物、物品罪的认定方面，根据《解释》的第二十一条的规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，不仅走私禁止性的构成，走私限制性的也同样构成。

最后，在定性上基于当时政策的变化或者侦查过程中某些取证难的情况，对定性产生影响，可以采用罪名之间的包容评价理论。即具体的禁止进出口的货物、物品罪可以包容评价为一般的禁止进出口货物、物品罪，第一百五十一条规定的走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪；走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物罪、走私珍贵动物制品罪以及第一百五十二条规定的走私淫秽物品罪、走私废物罪可以包容评价为走私禁止进出口的货物、物品罪。而走私禁止进出口的货物、物品罪，可以包容评价为走私普通货物、物品罪。

广东泓法刑辩律师战队原创文章

作者：

洪树涌，广东泓法战队负责人

方伟哲，广东泓法战队成员

来源：微信公众号“广东泓法刑辩战队”