一、为什么我们如此期待轻微犯罪记录封存？

《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》提出“建立轻微犯罪记录封存制度”。

终于，我们看到了这一制度实现的曙光。

有一个案件，我一直觉得遗憾：

因为占小便宜，在晨跑时分三次偷了别人花圃里的三盆花（一共价值600多元），在已获得对方谅解的情况下，最终被判处拘役四个人，缓刑七个月。

从量刑结果上看，也符合法律规定。适用缓刑，当事人也不用去监狱服刑。可是令我遗憾的就在于没有为她争取到不起诉的结果，她将无法开具无犯罪记录证明，子女考公务员、入伍都会受到影响。

这属于典型的附随后果大于实际的刑罚效果。

有人说，她子女并不必然要考公务员、入伍，不一定会产生这个负面影响。

我们想说的是，这是一种公平选择的权利，我可以考公务员/入伍，也可以不考/不入伍，但是这是我的选择。

这样的案例，在实践中非常多，醉驾型危险驾驶、借卡型帮助信息网络犯罪活动罪……

现在，轻微犯罪记录封存能够让上述遗憾不再发生。

二、从社会治理成本角度的思考

我在《谈谈“轻罪化时代”这个词》一文中，描述了轻罪化时代的数据变化，从2013年起，轻罪（轻罪：此处指的是判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、适用缓刑、单独适用附加刑、免予刑事处罚）比例持续在85%左右浮动。

《"轻罪化时代"来临》文章引用吴宏耀教授的话：「轻罪治理实际上是一个社会控制手段的选择问题」

当轻罪比例达到绝大多数时，我们需要考虑社会治理的成本问题。

社会治理的成本不仅仅体现在如增加公安机关办案经费这样的直接支出上，还体现在隐形成本上，比如因犯罪记录而无法很好地回归社会的人群，他们会自觉或不自觉地被主流社会所“嫌弃”，既有损公平性，还可能造成社会问题。

全国人大常委会委员、全国人大宪法和法律委员会副主任委员，清华大学法学院院长周光权教授指出

「对犯罪记录只做加法、不做减法可能衍生出诸多问题：

一是犯罪人再就业困难，难以获得谋生的机会；

二是犯罪人的相关正当民事权利被剥夺，遭受各种资格限制以及差别化待遇，引发身份歧视、社会不稳定；

三是严重影响罪犯近亲属的合法权益，在升学、就业方面被“株连”。」

我在公众号第一篇文章《“打工人”的刑事处遇》也提到，很多时候大学毕业生因缺乏社会经验而误入犯罪团伙，他们会为自己的一时不慎付出巨大代价，此后，他们也很难有一份好的工作，这不难道属于劳动力资源的浪费吗？

假设他可能因为一时误入歧途而灰心丧气，甚至因为被社会排斥而产生厌世情绪或对抗社会，这其中，增加的社会成本又有几何？

而且他近亲属的合法权益也会因此而被“株连”，这样的溢出负面效应需要巨大的社会控制成本。

三、犯罪记录封存的既有经验

《刑事诉讼法》规定了未成年人犯罪记录封存制度，这是贯彻保护未成年司法理念的制度注脚。

2022年5月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部会签下发《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》，对未成年人犯罪记录封存进行细化。

时任最高检第九检察厅厅长那艳芳在解读为什么要出台细化规则时提到：

“比如一些企业违法提供、出售、使用未成年人犯罪记录，致使未成年人犯罪记录泄露。我们调研发现，绝大多数省份都存在这样的案事件，造成涉案未成年人在考试、升学、就业、生活等方面遭遇歧视，很多涉案未成年人因无法正常工作生活而无奈走上信访维权道路。”

为什么叫犯罪记录封存，而不直接犯罪记录消除？

举例来说，对于犯罪记录被封存的未成年人，在入伍、就业时，公安司法机关

免除犯罪记录的报告义务。

但被封存犯罪记录的未成年人因涉嫌再次犯罪接受司法机关调查时，应当主动、如实地供述其犯罪记录情况，不得回避、隐瞒。

封存强调，除非司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询，否则不得向任何单位和个人提供。

既实现了可出具无犯罪记录证明对于未成年人保护的实际效果，也能够在进行社会控制时有所依托。

在我办理的涉未成年人案件中，不乏有犯罪之后“二进宫”的情形。

实际上，很多法律规定的设置，都是利益衡量后的结果。

在法学研究领域，还有“利益法学”的学派。

立足于轻罪时代，轻微犯罪记录封存制度也是利益平衡的结果。

四、轻微犯罪记录封存的设想

首先可以预见的是，轻微犯罪记录封存是一个渐进式的过程，不会一蹴而就。

试点-总结-上升立法-推广开，这是我国上层建筑改革的主要路径，轻微犯罪记录封存制度大概率也不例外。

我们要讨论的首要问题是，可以封存记录的轻微犯罪指哪些犯罪？

一般来说，提到轻罪，可能会认为是判处三年有期徒刑以下刑罚以及免予刑事处罚的案件。

但是《决定》的表示是“轻微犯罪”，因此，我认为，初期可能会限制在一年有期徒刑以下刑罚以及免予刑事处罚的案件。

同时，可能还会考虑限制罪名，比如危害国家安全、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪等，可能作为轻微犯罪记录封存的例外。

与此同时，周光权教授还提到了“附条件”的犯罪记录封存——在刑罚执行完毕、缓刑考验期满或者赦免以后，3年内未再实施犯罪的，由作出生效判决的人民法院对其犯罪记录予以封存，并通过有关机关执行。

上述限制条件如何排列组合，还需要进一步凝聚共识。

毕竟，犯罪记录封存，是一个社会治理问题，需要在党的领导下，由公安、检察院、法院、司法行政机关等相关部门深入研究后施行。

与此同时，轻微犯罪记录封存是否能够在《刑事诉讼法》第四次修改之际”入法“，也很难得出确定性的答案。

立法是通过法定程序使党的主张成为国家意志，虽然轻微犯罪记录封存写入党的决定，但是否需要进一步研究、是否有必要在此次修法时纳入尚存在不确定性。

个人看法，轻微犯罪记录封存有可能在此次《刑事诉讼法》修改时纳入，然后后续再出细化规则。

关于犯罪记录的”牵连“效应——株连近亲属，则需要在相关招聘、选任程序中予以明确，但这必然是人权保障意识逐渐形成共识的过程，需要文化浸润的力量。

坚持正确人权观，加强人权执法司法保障，完善事前审查、事中监督、事后纠正等工作机制，完善涉及公民人身权利强制措施以及查封、扣押、冻结等强制措施的制度，依法查处利用职权徇私枉法、非法拘禁、刑讯逼供等犯罪行为。推进刑事案件律师辩护全覆盖。建立轻微犯罪记录封存制度。

——中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定