导语：肖文彬律师曾经办理过一起虚开增值税专用发票罪的案件，肖律师认为，有真实交易的“代实开”行为不应当认定为虚开增值税专用发票。

本案代理人“代开增值税专用发票”不能认定为“虚开”        

（一）本案属于“代实开”， “代实开” 不应认定为“虚开”          

本辩护人认为，“代开”分为“代实开”和“代虚开”；“代虚开”是指他人无真实货物交易代为开具增值税专用发票，应认定为“虚开”；“代实开” 是指他人无真实货物交易，只不过“代开人”不是货物实际所有人，只是法律名义上的所有人，“代实开”不应认定为“虚开”，理由是：

1.“代实开”的行为不会造成国家税款的流失       

对于“代实开”方来说，开票就缴税的义务已经履行，而且因为购货方已将该项税款通过销货方如数交付给代开方，因此即使受票人（即购货方）将要或已经将之用于抵扣税款（事实上他必然这样做），并没有也不会造成国家税款的损失，即没有社会危害性，故不能仅仅根据虚开增值税专用发票这一单一的客观构成特征而认定本罪。    

2.“代开”与“虚开”的词义不同     

从词义上讲，“虚”是“虚假”与“实际不符”的意思，具体在增值税专用发票开具和接受方面主要指“无中生有”或“有而不实”，“虚开”行为的危害本质不仅仅在于形式的“虚假”，更着重在于造成国家税款的流失，“代”是“替”的意思，“代”并不意味着虚假，而“代开（指代实开）”是以如实发生应税经济业务为前提，从词义上二者是不同的。      

3.“代开（指代实开）”至多是行政违规行为

诚然，由于增值税专用发票的专属性和使用的专一性，为别人的经营行为开具自己公司的发票，违反了《增值税专用发票使用规定》等相关的法律、法规以及规章，但至多代他人实开的行为，可认定为违反税收管理秩序的行为。

（二）本案符合国家税务总局“893”号文件的规定，不应认定为虚开。具体理由是：       

1、出于纳税方便的考虑，实际供货人都是自然人，分散在全国各地，不具备开票条件。以代理人的方式可以方便缴纳税款，增加当地税收。（尽管代理人对以其名义办理税务登记或收付款不知情，但这也只是违反民事代理责任，不是刑事责任问题，更不能据此认定为虚开增值税发票）     

2、代理人的方式Z某曾与税务部门进行过多次沟通，并得到税务部门认可之后这么做的。（见Z某、赵某供述、蒋某证言）          

3、JX公司、JY公司以其名义购进货物并接受增值税发票，但在财务上做了购进或销售处理。      

（三）本案不适用《最高人民法院关于对为他人代开增值税专用发票的行为如何定性问题的答复》（以下简称“答复”）和《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》（以下简称“解释”），具体理由是：

《答复》和《解释》是依据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（以下简称“决定”）作出的，而《决定》所指“虚开”的行为是指为他人“虚开”或让他人为自己“虚开”，而并没有规定“代开”的行为就等于“虚开”

最高院的上述《答复》《解释》中的“只要存在代开行为，就构成虚开”的规定，已经扩大了全国人大《决定》规定“虚开”的范围，等同于一项新的立法行为，显然，这与最高院拥有的司法解释的职责和权限是不一致的。

刑法的效力高于最高人民法院的《答复》《解释》，最高人民法院的《答复》《解释》是在修订的《刑法》实施之前颁布的，更重要的是《答复》《解释》所依据的全国人大的《决定》“有关刑事责任部分”已不再适用（见《刑法》附件二，全国人民代表大会常务委员会制定的下列补充规定和决定予以保留，其中，有关行政处罚和行政措施的规定继续有效；有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定：……8．关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定），同时，根据《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（一九九七年七月一日起施行）第十二条规定“司法解释在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力”及法理原则继续适用《答复》《解释》显属不妥。    

综上，无论是探究代他人实开增值税专用发票的客体要件，还是遵循刑法典的效力级别，我们都有充分的理由相信：代他人实开增值税发票的行为不应构成虚开增值税专用发票罪。

首发：微信公众号“金牙大状”