刑事案件涉案财物的追缴在财产性判项的裁判内容和执行过程中存在诸多争议。笔者之前办理的一起受贿案件，出现执行房产还是执行钱款的争议性问题，终归到底还是在“任何人不能通过违法行为获得利益”这个基本原则的支配下，对于涉案财物增值部分和收益是否追缴、如何追缴的争议问题。而如今因市场环境变化大量房产出现贬值，这种情况又如何追缴违法所得？问题也在逐渐浮现。笔者参与的数起案件都存在后期执行问题值得研究，与各位同仁进行探讨。

《刑法》第六十四条规定

但如果只是适用上述笼统的条文，很难处理涉案财物在增值或贬值情况下的实践问题，各地处理方式的不一致也会导致无法将犯罪分子、被害人和国家之间的利益进行适当均衡。结合笔者所办案件、接受咨询后的梳理，上述三个问题应代表了涉案赃款赃物增值、贬值后如何处理的几个方面分歧意见，存在不周延之处可以在留言区一并探讨。

退赃退赔并不是一项惩罚性措施，近期公布的最高人民法院 最高人民检察院联合发布依法惩治行贿犯罪典型案例强调在二审判决中增加追缴赃款赃物的财产刑判项并不违反上诉不加刑的原则。所以退赃退赔的“非惩罚性”在刑事诉讼领域已经成为一项共识。

笔者认为，《刑法》第六十四条退赃退赔条款的功能只是修复被损害的法益，无论破坏法益是否针对确定的被害主体，法益修复都必须通过判决和之后的执行予以明确。在这个讨论前提下，对于案件中存在资产增值或贬值问题，无明确被害主体类犯罪案件和有明确被害主体的侵犯财产型案件的处理方式应不一样。

一、对于无明确被害主体犯罪违法所得的收缴

以受贿类犯罪为例，法益是“职务行为廉洁性”，没有明确的被害人。即使认为国家或者某个职务犯罪行为人所在单位是被害主体，也不应以收受财物的多少直接关联被害主体的损失大小，这是两个不同的概念，涉案财物只是法益侵害的载体，不是法益侵害直接针对的对象，职务行为廉洁性的修复就是收受标的物的上缴，所以对涉案财物的追缴本身就应当只针对赃款赃物所直接指向的标的资产。这样才能基本捋顺违法所得的孳息也应当同时收缴的正向和反向逻辑。“任何人不能通过自己的违法行为获得利益”意味着违法所得产生的收益需要一并收缴，从反向考察，非侵财性违法行为实施之后，因后续合法的市场行为导致涉案赃款赃物贬值的，如果仍然要求其在之前的财物价值范围内向国库退缴赃款，则明显带有惩罚性含义，惩罚性措施完全可以通过罚金和没收个人财产刑这类刑罚予以评价，在不具有惩罚性特征的追赃方面再评价一次不尽合理。

同理，非法经营类犯罪等没有明确被害主体的其他犯罪与受贿类犯罪的处理应该也存在异曲同工之处，违法所得用于购置了资产后贬值，也应当在贬值财产的范围内承担退赔责任。

当然，如果违法所得用于挥霍比如吃喝玩乐、或者用于赌博等非合法支出，与正常的合法理财投资失败、购置资产贬值存在差异，对前者犯罪行为主体是已经获得赃款赃物所带来的利益，仍然是要在所获赃款范围内承担退赃责任的。

二、对于有明确被害主体犯罪违法所得的收缴

对于诈骗、盗窃、贪污、职务侵占等侵财类犯罪，法益是被害主体的财产权利，存在明确的被害主体，从法益修复的角度来看，如果在贬值财产的范围内承担责任对被害人而言显失公平，犯罪行为人承担退赔责任的范围应仍是被害主体的损失。

笔者上述意见，与现在的主流意见存在一定分歧，比如十问十答｜刑事诉讼中“追缴、退赔违法所得”一文的律师同仁就提到：

在与其他法官沟通过程中，也都认为赃款的退缴以实际获得的财产为准，并不区分是否存在明确被害主体。

笔者此次提出新追赃思路（对于问题一，甲的受贿金额认定为600万，退赃范围限于房产；对于问题三，受贿金额认定为200万，退赃范围限于房产实际价值扣除其已经支付的房款。）这种方式在实操过程中较之传统的做法应具有更合理之处，不能因为财产价值的贬值而影响其主动、积极全额退赃的情节。

下面再回到问题二，对于有明确被害主体犯罪违法所得的收缴，财产增值了如何处理？

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定：

按照第二款和第四款逻辑，问题二已经有了答案——如果房价增值至1000万，乙退赃范围是房产本身，但退给被害人的钱只有“刑事裁判认定的实际损失”即600万，房屋变卖剩余部分的差额款应是收归国有。另外，如果房屋产生其他收益比如租金等，也不属于应当退赔被害人的范围。

从该条的“理解与适用”可见一些端倪：

上述表述比较明确——没有具体法律依据，所以不能参照民事诉讼，所以赃款收益收归国有。这种做法是否合理呢？确实存在不合理之处：

首先，被害人的间接损失如何处理？比如损失钱款的资金占用费、合同约定利息等是否可以支持？笔者在熠家直言||借贷型诈骗案件被害人可否向被告人主张利息？一文中提到刑事犯罪并不等同于案涉合同的绝对无效，该履行的部分比如利息还是应当继续履行，这些财产性权利的履行本身明明可以通过资产的增值部分进行主张，是完全合理的。

其次，国家无偿获得这部分收益是否合理？从因果关系来看，终归到底这部分收益还是通过处置被害人的资产所产生的，“任何人不能通过违法行为获利”这一原则并不及于被害人，这部分收益的所有者应该还是被害人并不应是国家。强行收归国有有与民争利之嫌。《民法典》第一百八十七条规定

该条所反映的民事责任优先原则的核心价值就在于国家不与民争利。“民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任”，在足以支付时，承担刑事责任也并不等同于违法所得就要上缴国库。当侵财类犯罪行为侵犯的法益与“国家”这个抽象概念无关时，国家从中获得任何利益都会丧失合理性和合法性基础。

因此，关于问题二，笔者认为在资产增值的情况下，被害人获赔的财产不以直接损失为限，不仅包括间接损失应一并考虑，增值部分收益也应归被害人所有。

首发：微信公众号“熠家直言”