2024年3月20日起施行的“两高”《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕4号）第十条第二款规定：“为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不以本罪论处，构成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事责任。”

最高人民法院之前以司法案例等形式确立的主观上没有骗税目的、客观上没有国家税收损失、不构成虚开增值税专用发票罪的裁判规则，写进了司法解释。

比起最新的司法解释，更早一点的司法文件是2020年7月24日发布的《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”、“六保”的意见》，第六点指出：“注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税为目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不宜以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。”

根据最新司法解释第十条第二款，虽然不构成虚开增值税专用发票罪，但是后面又规定了“构成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事责任”。

所谓“其他犯罪”，是否意味着能够定虚开发票罪呢？从目前的理解来看，虚开发票罪不强调造成国家税款损失，门槛似乎要比虚开增值税专用发票罪要低。

张明楷教授认为，“本法第二百零五条规定以外”是界限要素，不是真正的构成要件要素；虚开发票罪是普通罪名，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪是特别罪名；行为人虚开并未用于骗取、抵扣税款的增值税专用发票的行为，能认定为虚开发票罪。[1]

但是，从文义上理解，虚开发票罪毕竟指向的是增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票之外的发票。把虚开发票罪的对象理解为包括增值税专用发票在内的所有发票，显然会违背罪刑法定原则以及国民预测可能性。

最高人民法院法官对最新司法解释的“理解与适用”指出：“对于不以骗抵税款为目的虚开增值税专用发票的行为，能否按照虚开发票罪论处，如基于《刑法》第205条之一的文义，仅从虚开的发票对象上是无法得出上述结论的。因该问题理论和实务界均有争议，《解释》对该问题未明确规定，尚需理论和实务界进一步探讨。”[2]

因此，目前而言，行为不构成虚开增值税专用发票罪，也不能定虚开发票罪。

注释：

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1061-1062条。

[2]滕伟、董保军、姚龙兵、张淑芬：“两高”《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，载《法律适用》2024年第4期，另见“法律适用”微信公众号2024年4月24日。

首发：微信公众号“黎智鹏说刑法”