目录

前言

一、相关市场与市场支配地位的认定

（一）相关市场的认定

（二）“市场支配地位”的认定

二、“二选一”构成滥用市场支配地位行为的认定

（一）“二选一”构成限制性交易的认定

（二）“二选一”条款对于市场竞争的排除与限制及相关危害认定

三、“二选一”行为的法律后果及合规建议

（一）“二选一”行为的法律后果

（二）合规建议

根据京东所发布的声明，北京高院在一审判决中认定阿里“滥用市场支配地位”。根据《反垄断法》的基本逻辑，认定滥用市场支配地位需要完成以下步骤：第一，界定经营主体所涉及的相关市场；第二，判断经营主体在相关市场中是否具有市场支配地位；第三，经营主体是否存在滥用市场支配地位的行为；第四，经营主体滥用市场支配地位的行为是否造成了限制竞争的结果。只有同时满足以上四个条件，才可认定为了“滥用市场支配地位”。

其中，所谓的“二选一”条款所涉及的是第三点中的滥用市场支配地位的行为，而根据《反垄断法》第22条，判断其行为是否滥用市场支配地位的前提是经营者“具有市场支配地位”，因此，这就涉及到相关市场的界定以及经营者在相关市场中的支配地位问题，这也构成了“滥用市场支配地位”的基础，若不具备该条件，无论“二选一”条款性质如何，均不会涉及“滥用市场支配地位”问题。

（一）相关市场的认定

根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第3条，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。在对于阿里相关市场的认定中，同样是以“商品”和“地域”两个维度进行考察。

1、相关商品市场的认定

就商品市场角度而言，阿里所涉相关市场为“网络零售平台服务市场”。在界定这一商品市场边界时，国家市场监督管理总局分别从外延与内涵的角度进行了判断。

从对外角度而言，关键问题在于判断“网络市场”与“线下市场”的关系。对此，国家市场监督管理总局认为二者不属于同一市场。主要原因有二：第一，就商户与消费者之间的关系而言，网络零售模式与线下零售模式差异巨大。无论是从覆盖的地域和时间范围而言，还是从需求匹配的效率问题而言，网络零售模式都与线下零售模式存在较大差异，网络市场与线下市场之间并不存在明显的紧密替代关系。第二，就商户与平台的关系而言，网络零售平台的建设对于基础设施、技术支撑、临界规模均具有较高的要求，这就使得线下零售平台难以轻易向网络平台转换，二者之间壁垒较大。因此，网络零售平台和线下零售平台不应被认定为同一市场。

从对内角度而言，则需要判断网络零售平台服务市场内部是否存在较强的一致性，是否需要做出进一步的细分。比如阿里便曾提出应将相关商品市场界定为“B2C网络零售平台服务市场”，这就涉及到作为网络零售市场细分领域的B2B市场与B2C市场是否存在根本性的差异？针对这一问题，国家市场监督管理总局认为二者之间不存在明显区别，网络零售平台服务市场本身就构成一个独立的相关商品市场。理由是两种模式中的卖家均为平台内经营者，网络零售平台向其均主要提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，帮助平台内经营者与消费者达成交易。因此，B2C和C2C两种网络零售模式下的平台服务并无本质区别。与之类似，不同的商品销售方式以及不同的商品品类均不影响相关商品市场的划分，网络零售平台服务市场应当被认定为独立的商品市场。

2、相关地域市场的认定

就地域市场而言，相关市场被界定为“中国境内”。这一界定同样需要从外延与内涵两个方面理解，即中国境内市场与境外市场之间的差异性，以及中国境内市场内部的同质性。

就外部而言，国家市场监督管理总局认为中国境内市场与境外市场存在明显差异，不构成紧密替代关系。这主要是由于境内消费者在从境外平台购买商品时存在服务语言、支付结算、售后保障方面的障碍，因而境内消费者一般不会选择在境外零售平台购买商品。同时境外网络零售平台在进入中国大陆市场时还需获得相关法律法规要求的业务许可，这也阻碍了二者之间形成紧密替代关系。

就内部而言，中国境内网络零售平台借助互联网可以为全国范围的经营者和消费者提供服务，且境内各地对网络零售平台服务的监管政策不存在较大差异，因此可以视为独立的地域市场。

综合上述考虑，国家市场监督管理总局最终将相关市场界定为“中国境内网络零售平台服务市场”。

（二）“市场支配地位”的认定

在界定相关市场之后，需要做的便是认定经营主体在相关市场中是否具备市场支配地位。而这一问题同样是滥用市场支配地位问题中的一大难点。尽管《反垄断法》第23条列举了多项认定市场支配地位的参考要素，但是市场主体以及市场活动的复杂性往往超过执法者的预期，想要根据上述参考要素细致的剖析市场构成无疑是繁琐且复杂的。基于此，在认定市场支配地位时，一个相对明晰的方法便是根据《反垄断法》第24条的市场份额做出推定。在对于阿里市场支配地位的认定中，国家市场监督管理总局便是采取了此种路径，因而关键的问题便成了针对市场份额问题，选取适宜的参考依据及标准。

在对于阿里市场支配地位的认定中，国家市场监督管理总局选取的依据是平台服务收入和平台商品交易额，以此为参照，阿里的市场份额均超过了50%，以此构成《反垄断法》在推定市场支配地位时所要求的“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一”。

在推定其具备市场支配地位后，便可进一步针对《反垄断法》第23条所列举的具体标准做出判断。具体包括市场集中程度、当事人对于市场的控制能力、当事人的财力与技术条件、其他经营者对于当事人的依赖程度、相关市场进入难度以及当事人在相关市场的显著优势等，进而综合判断阿里在相关市场中具有市场支配地位。

在滥用市场支配地位上，相关市场以及市场支配地位的认定无疑起到了基础性的作用，只有正确界定相关市场、认定市场支配地位，才能进一步判断经营者行为是否涉及滥用市场支配地位。尤其值得注意的是，该行政处罚决定书深刻影响了我国反垄断规制的具体实践，在其后的某外卖品牌滥用市场支配地位的行政处罚中，对于相关市场和市场支配地位的认定几乎沿袭了阿里案的基本框架，如对于网络平台和线下平台的关系、境内市场与境外市场的关系、认定市场份额的参考依据等。可以说，阿里案对于我国滥用市场支配基础性问题的认定，起到了相当重要的规范作用。

（一）“二选一”行为的法律后果

1、有构成滥用市场支配地位的风险，违反《反垄断法》的相关规定，面临行政处罚、民事赔偿、不良信用记录。

据前述分析，“二选一”行为有构成滥用市场支配的风险，根据《反垄断法》的相关规定，经营者将面临行政处罚、民事赔偿、不良信用记录。

2、有构成实施垄断协议的风险，违反《反垄断法》的相关规定，面临行政处罚、民事赔偿、不良信用记录。

《反垄断法》第18条规定：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第7条规定：纵向垄断协议：平台经济领域经营者与交易相对人可能通过下列方式达成固定转售价格、限定最低转售价格等纵向垄断协议：（四）利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式限定其他交易条件，排除、限制市场竞争。

“二选一”约定往往通过协议的方式固定，且能达到上述规定中涉及的“限定其他交易条件、排除、限制市场竞争”的效果，因此，“二选一”还可能构成实施垄断协议的行为，违反《反垄断法》的相关规定，经营者、经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员将面临行政处罚、民事赔偿、不良信用记录。

3、违反《反不正当竞争法》的相关规定，面临行政处罚、民事赔偿、不良信用记录。

《反不正当竞争法》第12条第2款规定：经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务。

基于“二选一”行为往往能产生“用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或服务”的效果，相关行为可能落入《反不正当竞争法》的规制范围，经营者将面临行政处罚、民事赔偿、不良信用记录。

4、违反《电子商务法》的相关规定，面临行政处罚、民事赔偿。

《电子商务法》第35条规定：电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。

《网络交易监督管理办法》第32条规定：网络交易平台经营者不得违反《中华人民共和国电子商务法》第35条的规定，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，干涉平台内经营者的自主经营。具体包括：（一）通过搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提交服务收费等方式，禁止或者限制平台内经营者自主选择在多个平台开展经营活动，或者利用不正当手段限制其仅在特定平台开展经营活动。

“二选一”行为往往能够达到上述“禁止或者限制平台内经营者自主选择在多个平台开展经营活动”的效果，且根据目前实践，多数变相强迫二选一的方式恰恰为搜索降权、屏蔽店铺等等。因此，相关行为亦可能受到《电子商务法》的相关规制，经营者将面临行政处罚、民事赔偿。

（二）合规建议

据前述分析，“二选一”行为将落入多项法律法规的规制范围，《反垄断法》的行政处罚金额相对更高、《反不正当竞争法》、《电子商务法》在主体方面的规制范围更广，各有侧重；但相同的是，所有法律法规的立法目的都是维护健康、良好、公平的竞争环境，维护经营者、消费者的合法权益。公平竞争是我国市场经济繁荣的重要前提与基础，在相关部门对此强监管的大趋势下，建议企业参考如下合规建议进行自查自纠、开展经营活动，以避免相关风险。

1、风险识别。

合规管理的前提是识别企业各个环节的合规风险、确定风险级别，不同的风险等级对应不同的风险防范措施。对应到反垄断、反不正当竞争领域，经营者应当梳理、识别平台制度、合作协议、合作洽谈等业务办理流程中的各个风险点，对各个业务流程中的潜在风险全盘把控，才能有针对性地采取风险防范措施。

此外，据前所述，滥用市场支配地位触发的行政处罚金额相对更高，相应的其构成要件的审查更为严格，最重要的构成要件是“具有市场支配地位”。因此，市场份额较高的企业应当就自身是否具有市场支配地位进行前置性评估，以作为判断相关业务风险的前提并制定配套的防范措施。

通常来说，认定经营者具有市场支配地位，主要依据下列因素综合认定：（1）经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度等。

2、完善合规培训、审查制度。

通常来说，企业管理人员、业务人员没有完备的法律体系，不具有专业的风险防控意识，也不了解相关的法律风险，但其往往在拟定合同条件、谈判、沟通、协调等方面有重要话语权。因此，为避免相关管理人员、业务人员实施 “二选一”等其他垄断、不正当竞争的行为使企业面临相关风险，建立完善的合规审查制度尤为必要。

其一，企业应当就常见的垄断、不正当竞争行为对管理人员、业务人员等开展多次培训，以确保管理人员、业务人员在作出相关决策、进行相关业务谈判、条款协商时具备基本的风险防范意识。

其二，企业应当制定业务合规指南，业务合规指南应当涵盖业务流程过程中的各个风险点，明确各个风险点所涉及的禁止性行为，并列明业务办理指引，使业务人员能够从根本上规范自身行为，降低企业风险。

其三，企业应当为法务/法律顾问及业务人员建立顺畅的沟通机制，一方面确保业务人员对外签订的合同、发布的通知、制定的平台制度等均经法务/法律顾问审核；另一方面确保业务人员在对相关行为的潜在风险存在疑问时，能够尽快从法务/法律顾问层面得到法律意见，从根本上降低风险。

3、关注监管趋势，及时调整各项合规措施。

随着互联网经济的繁荣，越来越多的新兴经营模式、交易模式涌现，但基于法律法规制定本身的滞后性以及监管体系、监管理念的滞后性，部分新兴经营模式、交易模式起初并不会有明确的法律禁止性规定及相应的监管措施，但随着法律制度及监管体系的不断完善，任何经营模式、交易模式最终都将落入法律规制范围、监管范围。

因此，企业面对新兴经营模式、交易模式，一方面，需要进行前置性法理学评估，从立法目的、法学基础理论等方面全方位评估风险；另一方面，需要密切关注立法趋势、监管趋势，及时调整企业合规措施及各项经营行为，以最大限度为企业规避风险。

作者：

马林艳 北京金诚同达律师事务所 高级合伙人

郑欣怡 北京金诚同达律师事务所

何越曦 北京金诚同达律师事务所