离婚协议是夫妻在决定结束婚姻关系时，就财产分割、子女抚养等问题所达成的书面协议。根据《民法典》第一千零七十六条，夫妻双方如自愿离婚，应签订书面离婚协议，并需亲自到婚姻登记机关进行离婚登记申请。

离婚协议中应清晰表明双方自愿离婚，并就子女抚养、财产及债务处理等问题达成一致意见。领取离婚证后，虽然婚姻关系即告解除，但关于财产分割和抚养费的安排仍可通过双方重新协商或法律途径进行调整。

本文旨在探讨离婚协议中居住权的相关议题。

与合同中的约定相类似，离婚协议中亦可对居住权进行约定。但需特别注意，《民法典》第三百六十六条明确指出：“居住权人有权依照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足其生活居住需求。”这里需强调一个关键前提，即居住权仅能在他人房产上设立，不能在自有房产上为自己设立居住权。

此规定在以前的婚姻法司法解释中也有所体现。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十七条第三款明确指出：“离婚时，一方可用个人财产中的住房对生活困难者进行帮助，形式可以是房屋的居住权或所有权。”接下来，我们将分析两个实践案例。

第一个案例与法拍有关，发生在深圳。

张三和李四是夫妻，共同拥有一套房产，各占50%的份额。2014年，在离婚协议中，他们为李四设立了居住权，但未办理登记手续。后来，因李四未按协议向张三支付约定费用，张三提起诉讼并查封了李四名下的50%产权进行拍卖。为实现利益最大化，执行法院决定整体拍卖该房产。在拍卖过程中，李四通过执行异议申请，要求在拍卖信息中公开其居住权。最终，法院在拍卖公告中注明了被执行人享有居住权。

对此，我认为：

一、离婚协议中可约定居住权，但须以一方用自己的财产为对方设立为前提；

二、居住权必须进行登记才具备对外对抗效力，仅在协议中约定对内部有效，对外则无对抗力；

三、若拍卖公告中披露了李四享有居住权，竞买人购买后可能受该公告影响，无法排除李四的占用和使用；

四、关于按份共有人能否在自有房产上为自己设立居住权的问题，《民法典》第三百零一条规定，规定了共有物的处分、重大修缮以及性质或用途变更的相关内容。具体来说，如果要处分共有的不动产或者动产，或者对其进行重大修缮以及变更其性质或用途，应当经过占份额三分之二以上的按份共有人同意，或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。持有三分之二以上份额的按份共有者有权单独处分财产，包括为他人设立居住权。但此处的“他人”是否包括其他按份共有人，目前尚无明确答案。然而，为按份共有人设置居住权是否与居住权的立法目的存在根本性冲突，值得深入探讨。

第二个案例为法院普法案例，涉及夫妻在离婚协议中将房产赠与孩子，并为女方设立居住权的情况。

但这种做法存在几个问题。

首先，根据《民法典》第六百五十七条的规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，且受赠人表示接受该赠与的合同。”因此，在离婚协议中约定将房产归孩子所有，首先被视为赠与行为。在《民法典》颁布之前，这需要孩子的追认。若孩子未成年，其法定代理人（即离婚的双方）可代为追认；若孩子已成年，情况则更为复杂。然而，依据《民法典》第五百二十二条的规定，成年的孩子可作为原告单独起诉，要求离婚的其中一方履行赠与义务。这是法律层面为第三人设立的合法诉权。

另一个问题是，如果房产成功赠与给成年人，夫妻双方是否能在该房产上为自己设立居住权。孩子一旦接受赠与，该房产即成为其独立财产。因此，夫妻双方是否能在孩子房产上为其中一方设立居住权，就涉及到居住权设立的基本概念问题。

虽然许多案例显示，夫妻在离婚时将房产赠与孩子并为女方设立居住权是合理的，应得到支持。但从法理上讲，如前所述，该房产已不再属于夫妻双方任何一方的财产，而是孩子的独立财产。因此，夫妻双方是否能在他人房产上为其中一方设立居住权，与居住权设立的概念存在不符。因为居住权通常是在自己的房产上为他人设立的。当然，法院可能将其视为附条件的赠与，即夫妻双方将房产赠与孩子的前提是必须为女方设立居住权。这样的理解有一定道理，但在具体履行和法律解释上仍需进一步明确。

特别是当孩子是未成年人时，这样的约定应如何履行也是一个复杂的问题。例如，如果孩子是未成年人，其法定代理人可代表其接受赠与和签订居住权合同。但如果孩子跟随父亲生活，而将房产的居住权设立给母亲，可能会损害作为所有权人的孩子的权益。这就引出了一个重要的问题：是否真正符合将我的房产的居住权给予他人，是为了我的利益。

综上所述，尽管《民法典》已对居住权进行了规定，且许多地方也出台了居住权登记办法，但在实际操作中仍存在诸多问题。例如有报道称，北京市目前尚未出现居住权登记案例。各地都在尝试开展居住权登记实践工作，但由于《民法典》通过后修订的2016版不动产登记规程并未明确增加居住权登记内容，导致居住权登记仍显得混乱不堪，各地实践中的冲突情况并不少见，这也导致了许多法律上无法明确的问题。

附相关法律条文：

1.《民法典》第一千零七十六条：夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。

2.《民法典》第三百六十六条：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十七条第三款：离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。

首发：微信公众号“周律说房市”