2024年3月1日刑法修正案（十二）正式开始实施，网上又开始对刑法修正案（十二）进行解读。其实在刑法修正案（十二）通过之际就引起了社会各界的广泛关注，尤其是民营企业家的关注。笔者在刑法修正案（十二）通过之际也曾进行过解读，刑法修正案（十二）修订的内容相对较少，主要集中在两个方面，一方面是为了加强对民营企业保护将企业内部损害企业的行为上升为犯罪；二是加大对贿赂犯罪的惩罚力度。我国历来重视惩治贿赂犯罪，依法打击贿赂犯罪是我国严惩腐败、净化社会空气、创建公平竞争营商环境的宗旨和目标，对此不需要更多解读。刑法修正案（十二）增加保护民营企业的罪名与当前加强保护民营企业政策有直接关系，而且在当前刑事司法背景下加强民营企业保护具有非常现实的意义。笔者拟从从立法和司法层面入手，围绕加强对民营企业刑事保障提出自己的管见，不当之处还望批评斧正。

一、加强民营企业刑事保障的理性分析

刑法修正案（十二）增加涉及民营企业的罪名是国家从刑事立法层面加强民营企业保护，这主要基于以下原因：

第一，加强民营企业保护是我国当前的经济政策。党中央、国务院对民营企业高度重视，为此出台了大量的文件，从中央到地方都在谈加强民营企业产权保护。公安部、最高院、最高检也纷纷出台意见，依法加强对民营企业产权保护，以法律手段推进“六稳”“六保”政策的落实，同时最高检试点企业合规制度，针对涉刑企业通过企业合规程序实现不起诉目的，帮助很多民营企业死而复生。虽然当前企业合规制度尚停留在政策层面，但最高检联合各大职能部门积极推进企业合规制度试点改革，采取企业合规挽救涉刑企业确实属于司法领域的伟大创举。除民营企业自身涉嫌单位犯罪之外，企业内部也存在大量危害企业的行为，这些行为对企业造成了巨大的伤害。比如近年来民营企业内部人员腐败问题多发、易发，关键岗位人员以权谋私、侵害企业利益情况突出，结果导致企业产权受到损害。之前企业内部损害企业的行为并未上升为犯罪，结果导致企业变成某些人牟利的工具，结果企业被掏空了，企业相关负责人腰包鼓了，这种“损公肥私”的做法本身就具有严重的社会危害性。因为民营企业的特殊性，民营企业内部的腐败及损害企业的行为不易被查处，公权力不宜轻易对民营企业内部开刀，结果助长了危害行为人的嚣张气焰，结果导致好端端的企业倒台。我国刑法早就将国有企业中“损公肥私”的行为认定为刑事犯罪，考虑到国有企业的资产属于国家所有，为了加强对国有企业产权的保护对损害国有企业产权的行为按照犯罪处理，这对于保护国有资产具有非常重要的意义。相比之下，民营企业中“损公肥私”的现象更为严重，对民营企业产权损害更大，故对于这种具有严重的社会危害性行为，有必要采取刑罚进行规制。

为了加强对民营企业产权保护，2023年7月14日党中央、国务院出台《关于促进民营经济的发展壮大的意见》，该意见第（十一）条规定：“构建民营企业源头防范和治理腐败的体制机制。出台司法解释，依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度。健全涉案财物追缴处置机制。深化涉案企业合规改革，推动民营企业合规守法经营。强化民营企业腐败源头治理，引导民营企业建立严格的审计监督体系和财会制度。充分发挥民营企业党组织作用，推动企业加强法治教育，营造诚信廉洁的企业文化氛围。建立多元主体参与的民营企业腐败治理机制。推动建设法治民营企业、清廉民营企业。”最高人民法院《关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》，该意见第18条规定：“推动完善民营企业治理结构。严守法人财产独立原则，规范股东行为，依法追究控股股东、实际控制人实施关联交易“掏空”企业、非经营性占用企业资金、违规担保向企业转嫁风险等滥用支配地位行为的法律责任，依法维护股东与公司之间财产相互独立、责任相互分离、产权结构明晰的现代企业产权结构。对股东之间的纠纷，在尊重公司自治的同时，积极以司法手段矫正公司治理僵局，防止内部治理失序拖垮企业生产经营，损害股东和社会利益。以法治手段破解“代理成本”问题，依法追究民营企业董事、监事、高管违规关联交易、谋取公司商业机会、开展同业竞争等违背忠实义务行为的法律责任，细化勤勉义务的司法认定标准，推动构建企业内部处分、民事赔偿和刑事惩治等多重责任并举的立体追责体系，提高“内部人控制”的违法犯罪成本，维护股东所有权与企业经营权分离的现代企业管理制度。”

故刑法修正案（十二）是上述指导意见的具体落实，刑法修正案（十二）对罪名非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有公司企业、资产罪三个罪名进行修订，将犯罪主体扩大到民营企业的工作人员。之前上述三个罪名的犯罪主体是国有公司、企业的工作人员。刑法如此修订体现了对国有企业和民营企业同等对待，同等保护，无论损害国有企业产权还是民营企业产权，都要进行刑罚制裁。

第二，提高民营企业地位，法律面前平等对待、同等保护。非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪保护的法益是国有资产，打击的犯罪主体是国有公司企业的工作人员，主要是为了保护国有资产不被侵害和流失。刑法站在社会防卫基础上规定上述三个罪名，三个罪名属于法定犯，重点严惩侵害国有资产的犯罪分子。民营企业资产是民营企业工作人员辛辛苦苦赚取的，“我的企业我做主”，民营企业赚取的利润需要向民营企业工作人员分配，合法纳税后这些收入都属于民营企业的合法收入。即使企业内部出现侵害企业利益的行为，毕竟属于企业内部纠纷，并未损害到国有资产，公权力直接插手民营企业内部矛盾是否属于管的过宽，是否侵害了企业自主经营权？这些问题需要考虑。另外，很多民营企业是家族企业，企业负责人亲属都在企业重要职能部门任职，甚至企业内部员工之间都是亲戚或者存在千丝万缕的关系。即使民营企业内部出现了侵害民营企业的行为，民营企业常见的处理方式是内部解决，鲜有将企业内部矛盾交由公安机关处理。基于上述客观现实，我们必须反思民营企业内部的不法行为上升为刑事犯罪的合理性基础又该是什么呢？

笔者认为，依法保障民营企业产权，司法面前同等对待，这是当前我国法治社会的基本要求，更是司法的应有之义。具体表现为以下几个方面：首先，民营企业对社会发展起到非常重要的作用，可以用“56789”来概括民营经济在经济社会发展中的重要作用，即民营经济贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量。民营企业已经成为中国经济不可或缺的力量，民营经济成为决定社会稳定、国计民生的重要力量，必须依法保障民营经济健康发展，用法律手段对损害民营企业的行为严厉打击完全符合当前的刑事政策，这也是我国从中央到地方对民营企业高度重视的主要原因。其次，中华人民共和国宪法第11条规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”我国宪法规定个体经济和私营经济等非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，自然对于侵害非公有制经济的危害就是侵害了我国的经济体制，故必须严厉打击。当采取民事手段或者行政手段无法制止不法侵害时必须动用刑罚，用刑罚威慑不法分子不敢以身试法。再次，当前我国刑事立法领域坚持积极的刑法观，表现为立法活跃，将一些危害行为直接上升为犯罪，采取刑事规制，让刑法积极参与到社会管理中区，比如增加了危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪、高空抛物罪等。同样道理，增加罪名对民营企业内部损害民营企业利益的行为上升为犯罪。

总之，为了加强对民营企业法律保护，保障司法平等，刑法将民营企业内部损害民营企业利益的危害行为上升为犯罪，不但符合当前的经济形势，而且是我国刑事法律的发展必然趋势。

二、加强民营企业刑法保护必须考虑民营企业的特殊性

我国民营企业很多是家族企业，民营企业发展壮大更多依靠民营企业负责人的个人魅力，有时规章制度在民营企业中会失灵，但民营企业负责人作为民营企业的灵魂永远会对企业起到引领作用，他率领亲朋好友将企业一点点做大。所以很多民营企业的要害部门都是亲朋好友。很多民营企业在创业之初非常艰苦，一没有资金，二没有人脉，就是依靠亲朋好友的鼎力相助，甚至企业的凝聚只能依靠“磕头结拜”的方式。如果民营企业内部出现侵害民营企业的行为，基于亲情和友情也不愿意看到昔日好友遭遇牢狱之灾。从这个角度上看，如何处理民营企业内部犯罪问题，涉及到公权力和私人感情冲突与取舍的问题。但无论民营企业是否愿意，刑法修正案（十二）已经为民营企业准备好了罪名。只不过刑法在保护民营企业的同时可能要间接伤害私人感情，那么公权力过多介入民营企业内部纠纷到底会产生什么样的影响，这不得不令人深思。

刑法修正案（十二）围绕保护民营企业增加三个罪名后把民营企业和国有企业放在相同的高度予以保护，表面上实现了“适用法律上一律平等”。民营企业发展壮大后，部门众多，人员繁多，民营企业内部管理并不都是特别规范，在很多方面均不能和国有企业同日而语，这就导致民营企业内部损害民营企业的行为更常见，隐蔽性更强。如果侦查机关不依靠民营企业内部检举和举报，就很难将民营企业内部的犯罪事实查清。另外民营企业一般是企业负责人说了算，比如企业负责人召开大会制定企业资产处置方案，负责该项业务的是企业负责人的近亲属。如果企业负责人近亲属将企业资产低价出售，侦查机关就可以依法对其立案侦查。如果企业负责人在召开处置资产会议时提到可以按照低价处理，但民营企业管理不规范缺乏当时的会议记录，那么低价出售企业资产到底是民营企业集体研究决定还是个人行为也就不好认定了。所以，查处民营企业内部犯罪，必须依靠民营企业内部人员。民营企业的特殊性导致民营企业的规章制度有时和现行法律法规存在冲突，不能因为企业规章制度与法律法规不一致就认定企业规章制度无效，更不能因为企业规章制度与法律不一致就认为企业内部存在违法犯罪活动。民营企业的特点是“一言堂”“一支笔”“领导亲属当家做主”“企业自行制定规章制度”等，这些独特的运营方式和运营规律导致企业工作人员即使按照规章制度办事也可能违反法律规定。但需要注意的是违反规章制度是否涉嫌刑法犯罪必须考察行为人的主观心理态度，以及行为人所处的具体环境，必须结合民营企业规章制度来分析行为人是否构成犯罪。比如去年笔者办理了一起挪用资金案件，侦查机关按照企业报案将涉嫌挪用资金的犯罪嫌疑人抓获。犯罪嫌疑人拒不认罪，理由是并不存在挪用资金的犯罪事实。笔者接受委托后开展调查取证，在犯罪嫌疑人与企业财务人员的微信聊天记录中调取了一份报价表，该报价表和企业报案时提供的报价表不一致。如果按照企业报案时提供的报价表计算，犯罪嫌疑人涉嫌将大量货款挪作他用；如果按照微信聊天记录中调取的的这份报价表，犯罪嫌疑人已经将货款足额上交。最终，笔者依靠微信聊天记录中的这份报价表将侦查机关的指控推翻，案件得到了妥善处理。笔者举例的目的是为了说明民营企业内部运行策略只有企业内部人员知情，企业内部的文件或情况说明可能导致有罪证据体系倒塌，有罪指控被推翻。

故民营企业具有自己的特殊性，民营企业内部的运营模式各不相同，管理模式相对复杂，并没有规律可循，民营企业也不像国企一样注重合规管理等。刑法基于社会防卫理论将民营企业内部损害企业的行为上升为刑事犯罪，当真正追究犯罪时可能出现国家意志与民营企业决策相悖的情况，这就要求公安司法机关在办理涉民营企业内部犯罪案件时，一定要坚持无罪推定原则，不要轻易立案侦查，要多用非羁押性强制措施，对于社会危害性小，符合不起诉条件的，坚决作出不起诉，最大限度保护企业工作人员的合法利益，保障民营企业正常运营！

虽然民营企业的生命力很强，但当前民营企业面临的压力特别大。一旦民营企业工作人员被公安机关立案侦查，就会给民营企业带来巨大的负面影响，比如影响民营企业招投标、市场开拓、业务开展、公司上市等。一般情况下民营企业对公安司法机关持抵触态度，如果放任公安司法机关深入企业内部查处，可能出现“城门失火殃及池鱼”的局面，最终导致场面无法掌控。民营企业内部出现了纠纷最好是通过内部处理解决，民营企业不像国有企业那样人员储备较多，在国家作为后盾的情况下国有企业不会轻易倒闭。

总之，当前我国民营企业存在诸多不规范之处，民营企业对公安司法机关更多还是持有抵触态度，即使企业内部出现损害企业的行为，民营企业更愿意自行处理，这样可以将负面影响降到最低。刑法修正案（十二）实施后民营企业家们必须要积极学习，制定完美的企业治理方案，将刑罚威慑力作为治理企业的法宝，警示不法分子不要以身试法，彻底抹杀企业内部人员损害企业利益的念头，防患于未然！

首发：微信公众号“燕赵刑辩”