作者：王秀梅，北京师范大学法学院教授，博士生导师

一、民营企业平等保护意识的前置

　　早在建国初期，我国《宪法》对民营企业（非公有制经济）的保护就有明确的规定，发挥临时宪法作用的《共同纲领》在第 3 条规定：“保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产。”在不同历史时期，虽然对民营经济的界定不尽一致，但民营经济的宪法地位非常明确。1982 年宪法第 11 条规定：“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充……。”1988 年第一次《宪法》修正，在第11 条中增加规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”1999 年第三次《宪法》修正，将第 11 条修改为：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”非公有制经济在社会主义市场经济中的宪法地位得到进一步确认。2004 年第四次《宪法》修改，将第 11 条修改为“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”

　　通过《宪法》及其修正案对非公有制经济的保护历程可见，《宪法》从 1982 年确认个体经济的合法地位，到 1988 年确认私营经济的合法地位，发展到 1999 年宪法修正案把非公有制经济与公有制经济一样作为社会主义市场经济的重要组成部分，表明非公有制经济取得了与公有制经济平等的宪法地位，享有与公有制经济平等的权利，其权利受宪法和法律的平等保护，可以与公有制经济平等地参与市场竞争。《宪法》从 1988 年规定对非公有制经济“实行引导、监督和管理”，发展到 2004 年“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”进一步把对个体经济、私营经济的保护扩大到整个非公有制经济，民营经济的合法行为不再仅仅受引导、监督和管理，明确强调了非公有制经济的合法发展得到国家的“鼓励和支持”。《宪法》的规定为司法人员执法过程中意识的转变提供了方向。

　　2019 年 2 月 25 日，习近平总书记主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议，同时强调“要把平等保护贯彻到立法、执法、司法、守法等各个环节，依法平等保护各类市场主体产权和合法权益。要用法治来规范政府和市场的边界，尊重市场经济规律，通过市场化手段，在法治框架内调整各类市场主体的利益关系。要把工作重点放在完善制度环境上，健全法规制度、标准体系，加强社会信用体系建设，加强普法工作。”

　　最高人民法院分别发布了《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》、《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》、《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》和《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》。最高人民检察院先后发布了《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》、《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》等文件。

　　“鼓励、支持和引导”民营企业合理、合规、合法发展，前置对民营企业的服务意识和企业家合法权益的保护意识。在审理民营企业家犯罪的司法实践中，要充分虑及大多数民营企业与民营企业家之间不可替代的依托关系，对民营企业家的定罪往往意味着企业塌方的事实，审慎利用刑法这把双刃剑，在做到有罪必罚的同时，更要做到保护无辜。

二、对民营企业和企业家适用刑法的滞后

　　2018 年 11 月 1 日，习近平总书记在民营企业座谈会上指出：“对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照无罪推定、罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。”

　　从本期研讨和公布的 10 大案例可见，原审认定的“罪行”基本上是行贿罪、挪用资金罪、职务侵占罪、诈骗罪或合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪、虚开增值税发票罪、骗取出口退税罪、违规披露、不披露商业信息罪、侵犯商业秘密罪，而这些犯罪大多是发生在企业生产经营过程中。不容否认的是，民营企业在自身发展过程中，存在着管理不规范，融资难、缺资金、难研发、少劳力、市场营销困难重重等因素，部分企业家在克服发展中的“内忧外患”时，出现了违规行为或违法行为，甚至是犯罪行为，从二审或再审对这些案例予以改判或部分改判的事实可见，刑法的适用有些操之过急。

　　首先，要改变“先刑后民”的思维定式。准确认定企业或企业家一些特定行为是经济纠纷还是违法行为，是违法行为还是犯罪行为，是“但书”式犯罪行为还是“证据链不完整”而认定为犯罪的行为。在企业的营商环境里，除了充满着成本与利益的博弈，还交织着民事、行政和刑事的责任问题。法律对任何违法和犯罪行为的规制，无非是事前预防和事后惩治两个方面，而事后处置既包括民事和行政处罚，也包括承担刑事责任。但是， “刑法作为保障法，意味着刑法是法律规范体系的最后手段。也就是说，刑法是对不服从第一次规范所保护的利益或第一次规范难以保护的难以进行的带有强制力的第二次保护的规范”，“刑法从属于民法、商法、行政法等其他法律领域，只有在其他法律制裁不足以惩治的条件下，才适用刑法”。对企业家犯罪和企业产权的保护，彰显了刑法的补充性特征和“后盾”功能，刑法的触角的确可以伸向社会生活的各个层面，但是在穷尽其他法律措施均不足以实现法律社会效果的情况下，才予以适用。刑法的适用就像我们行至红绿灯路口，需要一慢二看三通过，切记贸然行事，切记与行政法和民法抢道。

　　其次，刑法是手段不是目的。“刑法的制裁作用并非一种实现正义的绝对目标，而只是一种以正义的方式达成维护社会秩序目的时，不得不采用的必要手段而已”（德国刑法学家 Gallas 的观点）。从本期公布的张文忠案和顾雏军两个不具可比性的案件上看，一个全案改判，一个部分改判，但改判结果都是法治文明的标志，都是刑法歉抑性的突显，都是对企业家平等保护的范例。还原顾雏军案的再审，最高人民法院撤销了顾雏军两项罪名，撤销的两项罪名虽然不具有刑事可罚性，但并不意味着其不需承担任何其他法律责任，刑法在这两项“罪名”适用中起到的是补充作用。同时，由于顾雏军涉及本罪的证据确实、充分，符合挪用资金罪的构成要件，法庭支持了原审认定的挪用资金罪，但是鉴于其挪用资金的时间较短，且没有造成重大损失，因此法院对其酌情予以从轻处罚，体现了不得不采用刑法手段以达到维护社会秩序的效果，起到警示、引导、教育民营企业的作用。

　　最后，刑法的审慎适用。刑事处罚并不是最终目的，它不一定能防止企业再犯，但过重的刑罚可能直接摧毁一个企业。当民营企业或企业家超越了“不可为”的红线而不得不适用刑法时，司法实务应注意以下几个方面：一是要坚持严格依照实事求是、罪刑法定的刑法基本原则，严格审查犯罪构成要件，客观区分经济纠纷与犯罪的界限；二是用顺应经济发展的观点具体分析行为的性质，客观分析行为与结果之间的因果关系；三是坚持以审判为中心，严守定罪的证据标准，确保案件事实清楚，证据确实充分，坚持疑罪从无的原则。四是要全面分析企业家违法犯罪行为的人身危险性和社会危害性，还原行为实施的历史背景，坚持从旧兼从轻的原则衡量行为的违法性和社会危害性，充分利用刑法“但书” 条款，慎用刑罚，将每一个涉及企业产权平等保护和企业家权益保障的案件办成铁案。

三、合规是企业可持续发展的路径

　　刑法的滞后和最后一道防线功能并非刑法适用的缺席，从所公布的案例可见，二审或再审改判无罪的企业家并不是因为某些事实不存在，而是证明这些事实存在的证据链不完整，或者行为显著轻微危害不大，或者存在免责条款、从轻、减轻处罚情节等因素决定不适用刑法，刑法的利剑始终发挥着其预防、打击、惩罚犯罪、维护国家秩序和政权安定，促进经济社会平稳健康发展，维护公民合法权益的功能。因此，企业应加强合规管理，风险评估机制，建立企业合规文化，完善企业行为准则，建立企业合规制度和标准，承担企业社会责任；企业家要坚守诚信和道德的底线，杜绝企业恶意竞争中伤及无辜。

　　法治能依法平等保护民营企业产权和企业家的合法权益，法治是最好的营商环境。创造这样一个清洁、透明的市场环境，不仅仅是国家的责任，也是每一个市场主体的责任。有效的合规不仅能预防企业再犯，即便构成犯罪，合规还可以作为量刑减轻情节考量（国际惯例）。

（来源：《法律适用》2019年第14期）