【中文摘要】

在现行法律和司法解释均未准确界定忠实和勤勉义务的内涵和边界的情况下，本文创造性提出忠实义务的核心在于消极的不与公司争利，而勤勉义务的核心在于积极作为到位但不越界，在此基础上确定忠实义务和勤勉义务的认定标准以及违反忠实或勤勉义务的责任实为侵权赔偿责任。同时，在司法实践中应特别注意董事高管自主决策经营权与勤勉义务之间的边界，为司法实践中判定董事高管应否以及如何承担履职责任提供参考。

【关键词】

董事高管，忠实义务，勤勉义务，自主决策经营权，边界，侵权责任

目录

前言：董事高管赔偿责任的司法前景

一、董事高管忠实义务的法律规制

二、董事高管勤勉义务的法律规制

三、忠实义务与勤勉义务的差异

四、忠实义务与勤勉义务的认定标准

五、司法实践对忠实勤勉义务的裁判逻辑及趋势

六、结语

前言

随着经济的下行和债务清偿难度的增加，越来越多的债权人在债务追索诉讼中不仅开始追加有出资瑕疵（如未足额出资或抽逃出资）的股东为共同被告，甚至尽可能不遗余力地追加违反忠实勤勉义务的公司董事高管为共同被告，企图最大限度地实现债务清偿；而公司自身基于特定的商业目的对其瑕疵履职的董事高管进行追责索赔的情形也将逐渐普遍。以此趋势观之，未来对董事高管忠实勤勉义务的审查将更加深入，对董事高管进行追责的诉讼将更加普遍。但实务中，诉讼各方经常将忠实义务和勤勉义务笼统提及而不加区分，甚至模糊忠实义务和勤勉义务的内涵和边界，导致董事高管可能面临更广泛更沉重的追诉风险。为此，厘清董事高管忠实勤勉义务的边界实有必要。

一、董事高管忠实义务的法律规制

（一）关于忠实义务的法律规定及其分析

1. 违反忠实义务的情形

《公司法》第147条第1款首先将忠实勤勉义务进行笼统规定，该条内容为：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。但该条款并未定义何为忠实义务，何为勤勉义务。

该法第148条第1款则首先明确禁止7项行为，分别是①挪用公司资金、②私存公司资金、③擅自出借公司资金或擅自以公司担保、④擅自自我交易、⑤擅自与公司同业竞争、⑥商业受贿、⑦擅自泄密，然后在第8项兜底禁止“违反对公司忠实义务的其他行为”。

前述7项并列行为虽未明确表述为“违反忠实义务的行为”，但由于兜底条款与前述7项行为并列，且兜底条款表述为“违反忠实义务”的“其他”行为，根据通常合理的文义解释，前述7项行为完全可以充分合理地理解为是“违反忠实义务”的“明确列举”行为。

2.违反忠实义务行为分类

考察前述7项明确列举的被禁止行为，按其对公司产生损害的不同，可将其分为三类：

A.争夺或损害公司资产的行为（包括①②③⑦）；

无论是公司流动资金、股东资产或无形资产如商业秘密或技术秘密等，均属于公司资产范畴。凡违背公司意愿，以任何方式争夺或损害公司资产的行为，均属于违反忠实义务的行为。

B.操控或损害公司自主经营权的行为（包括④⑥）；

无论是操控公司与董事高管自己或其控制的实体进行交易，还是接受商业贿赂操控公司与行贿人或其实体进行交易，均违背公司意愿，损害了公司自主按市场交易规则选择交易对象并争取公司利益最大化的权利，从而损害公司利益，构成违反忠实义务的行为。

C.争夺或损害公司利益机会的行为（包括⑤）；

同业竞争虽未损害公司的现实利益，但损害了公司获取利益的机会，损害了公司的预期利益，同样违背了公司的意愿，损害了公司的利益，也构成违反忠实义务的行为。

3.对忠实义务的定义

上述被禁止行为的内涵及其分类虽仍未对忠实义务进行准确定义，但从对上述分类的分析及其归纳可以反观法律对忠实义务的大体要求。也就是：

忠实义务是指董事高管作为公司的受托人或管理人在履行职务时，应以公司意志为自己的唯一行为意志，以公司利益为自己的唯一行为利益，最大限度地争取和维护公司利益最大化，不得有任何违背公司意志或损害公司利益的行为。

概括而言，忠实义务是对人方面的义务，于董事高管而言则专指董事高管对公司的专一义务和利益服从义务。当公司利益与董事高管利益冲突时，应以公司利益为重。

从汉语文义的角度考察，《百度百科》对“忠”的解释为“心无旁骛”或“中心不二”；对“实”的解释为“充满、不虚”；对“忠实”的解释为忠诚老实。由此观之，忠实可定义为对人实实在在和一心一意。

对比笔者上述对忠实义务的定义和《百度百科》的相应定义可知，笔者对“忠实义务”的法律定义虽为一家之言，但与“忠实”的通用词义非常贴合，较为准确地涵盖了“忠实”的两个基本特征，即对人的无二心和无私利，具有可采性。

（二）违反忠实义务的法律责任

若董事高管的行为违反其对公司所负的忠实义务，则其行为将被认为具有过错，若该行为造成公司利益受损，则董事高管违反忠实义务的行为构成对公司的侵权。也即是说，违反忠实义务的法律责任其实是一种侵权责任。

1. 非法所得归入责任

《公司法》第148条第2款规定：董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

也就是说，董事高管违反忠实义务对应的法律责任为向公司返还/归入其非法所得收入。

2.损害赔偿责任

《公司法》第148条第2款并非董事高管违反忠实义务应负法律责任的唯一条款，在董事高管违反忠实义务行为给公司或股东造成损失的情况下，董事高管还应根据《公司法》第149条和第152条相应规定向公司或股东承担赔偿责任。

《公司法》第149条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

该法第152条规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

据此，董事高管违反忠实义务的法律责任既包括归入责任，也包括对损害对象的赔偿责任。

二、董事高管勤勉义务的法律规制

（一）关于勤勉义务的法律规定及其分析

1. 法律对于勤勉义务规定的现状

纵观整部《公司法》，除了第147条第1款笼统提及勤勉义务以外，再无一处规定何为勤勉义务以及违反勤勉义务的法律责任。

笔者认为，只能从其他相关商事法律中去寻找勤勉义务的相应规范或与之近似的相应规范了。

经查阅《民法典》及其各编的司法解释，均未能找到有关勤勉义务的明确法律规定，也未能找到有关善良管理人及其义务的明确法律规定。

经查阅《信托法》，未能找到有关勤勉义务或善良管理人义务的明确法律规定；但在查阅《信托法》的下位法如《证券投资基金法》时，找到了有关“勤勉义务”的简短规定。

《证券投资基金法》第9条规定：基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。该法第26条规定：公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责，致使基金管理人存在重大违法违规行为或者重大风险的，国务院证券监督管理机构可以责令更换。

由此可见，现行法律对于何为勤勉义务，并无清晰明确的规定，尚需司法机关在具体案件认定中独立作出评判。

2. 勤勉的应有之义

查询《百度百科》，“勤勉”是指努力不懈，勤劳不懈。其中，“勤”在《汉语词典》中是指努力不偷懒、尽力或周到做事，跟“怠惰”或“惰懒”相对。“勉”在《汉语词典》中是指力量不够而努力而为、尽力而为等意，跟“懈怠”或“放任”相对。

由此观之，勤勉可定义为做事周到用心且尽心尽力。

3.对勤勉义务的法律定义

结合上述部分法律中对谨慎勤勉和勤勉尽责等义务的规定，参考《汉语词典》中有关“勤勉”的通常含义，可将法律上的“勤勉义务”定义为：

董事高管对于受托管理的公司事务应当积极不懈怠，尽其所能地进行工作；又要守法而不越权，谨慎而周到地处理公司事务，以争取公司利益最大化。

概括而言，勤勉是做事方面的义务，于董事高管而言则专指董事高管对公司事务的尽心尽力和谨慎合规义务。

（二）违反勤勉义务的法律责任

虽然《公司法》并未明确规定董事高管违反勤勉义务应负的法律责任，但如违反忠实义务构成侵权一样，既然董事高管对公司负有勤勉义务，则其违反该义务的履职行为将被认为具有过错，若该行为造成公司利益受损，则董事高管违反勤勉义务的行为同样构成对公司的侵权，依法应当承担相应的侵权民事责任，包括停止侵害、赔偿损失等。

总结而言，董事高管违反勤勉义务的法律责任其实是一种侵权责任，董事高管应当对公司承担相应的侵权赔偿等责任。

三、忠实义务与勤勉义务的差异

虽然法律条文和不少司法裁判中经常将忠实义务与勤勉义务笼统一并提及，虽然该两项义务的履行均以公司利益最大化为目标，但二者内涵外延毕竟不同。如上所述，忠实义务与勤勉义务主要有如下两点区别：

1.对应的标的不同

忠实义务系指义务人对权利人所应持有的主观心态并以此心态为标准而为行为，其要求董事高管对公司的忠诚、服从，以公司利益为唯一利益。

而勤勉义务系指义务人为权利人进行工作时针对所从事的工作的处事心态，其要求董事高管对公司事务尽心尽力而为不怠惰、不越权。

2.要求标准不同

忠实义务基于以公司利益为唯一利益，要求董事高管不得与公司争利，不得有一系列法律规定不得为的行为，强调消极的不得为；

勤勉义务基于尽心尽力处理公司事务的出发点，要求董事高管必须做到尽心尽力，也要求合理谨慎，强调的是积极地做到位但不越位。

四、忠实义务和勤勉义务的认定标准

（一）忠实义务的认定标准

如上所述，由于忠实义务强调董事高管对公司的忠诚不二，落脚于以公司利益为唯一追求的利益这一根本点，故而忠实与否其实是一个定性问题，要么忠实，要么不忠实或曰背叛，不存在几分忠实的问题。

因此，忠实义务的认定标准相对简单，即只要董事高管不具有操控公司自主意志损害公司利益（包括预期利益）的行为，包括不具有法定的违反忠实义务情形，就可认定为履行了忠实义务。

（二）勤勉义务的认定标准

而勤勉义务不仅要求董事高管积极有所为，而且还对其积极行为应达到的程度有所要求，过与不及均不构成勤勉，这涉及董事高管对其履职行为之度的把握。因此，勤勉义务的认定标准相对复杂。

1.勤勉义务的最低认定标准

由于勤勉义务要求董事高管对公司事务尽心尽力而为，而不同自然人的禀赋各异，其智力体力和自我要求标准均不相同，如果从具体每个独立的自然人董事高管的角度考察，对于相同或近似的行为，若行为人为此人时可能被认定为不尽心尽力；而行为人为彼人时又完全可能被认定为已经尽心尽力了，从而导致缺乏相对统一的认定标准，这对于最终确定责任承担的司法裁判来说非常不利。

由此，勤勉义务的最低认定标准不能从行为人的角度设定，必须从行为人所从事的公司事务（或履职行为）的通常要求的角度来设定。

针对董事高管而言，虽然每个不同个体的履职行为模式有所不同，但法律和社会对董事高管的职责或职务要求总有一个相对普适的最低要求，那就是董事高管的行为不能低于同行或同业所认可的通常合理且必要的要求，但也不能超越法律规定或职权范围限定的标准。

2.勤勉义务的特别认定标准

虽然有如前所述，勤勉义务应以同行或同业的通常最低和必要要求为认定标准，当该要求只是通常情况下的最低必要标准，并不能据此就当然认定只要符合该标准就构成勤勉尽责。在具体案件中，若有证据证明董事高管对于争议事项已经具有超过最低必要标准的认知，或已经认识到或注意到争议事项的相关风险，但其仍以最低必要标准为依据行为，则该董事高管同样不构成勤勉。

即对于有证据证明董事高管确实有能力以更高标准履行职务的，应以该更高标准为勤勉义务的认定标准。相关董事高管怠于按更高标准履行的，构成违反勤勉义务。

总结而言，勤勉义务的认定标准为：一般情况下为董事高管的履职行为不能低于同行或同业所认可的通常合理且必要的要求，但也不能超越法律规定或职权范围限定的标准；特别情况下若有证据证明董事高管确实有能力以更高标准履行职务的，应以该更高标准为勤勉义务的认定标准。

（三）勤勉义务与商业自主决策之间的边界

董事高管作为公司的决策者和决策的执行者，面对错综复杂和瞬息万变的市场环境和交易机会，其职业地位决定了其必须运用商人的积极逐利思维去判断交易项目的可行性，并以商业领域通常认可的路径去实施，以争取公司利益最大化。这种思维模式和行为习惯可以用俗语描述为：利益优先，风险靠边。在这一环节，董事高管有权采取一切其认为法律允许范围内的可行和必要的措施去争取这些利益，这也正是董事高管勤勉尽责的一个方面的体现。

但是，从另一个方面讲，董事高管为追逐商业利益最大化的目的而进行决策和执行决策的行为并非可以无所不用其极，即便其以公司利益最大化为行为目的，也不能超越法律和章程规定的董事高管的相应职权以及相关决策和执行行为对应的程序，否则，仍将构成越界滥权和不审慎，从而不符合勤勉义务的审慎要求。

概括而言，对于商业自主决策与勤勉义务之间的边界，应从以下两点来确定：

1.实体上，董事高管必须在法律规定的义务和公司章程规定的职权范围内履行职务

董事高管在实施商业自主决策经营权的同时，应关注商业自主决策经营权与勤勉义务之间的冲突与平衡问题，认清商业自主决策经营权的行使边界，即在不违反法律法规规定的义务和公司章程规定的职权范围的情况下，尽一切努力（至少不低于同行或同业的通常必要要求）去追求公司利益最大化。

2.程序上，董事高管必须按法律和公司章程规定的程序履行职务

董事高管在实施商业自主决策经营权的同时，应关注法律和公司章程对董事高管行使相应职权的程序性要求，并严格按照相应程序性要求履行职务，以防止因违反程序而作出错误决策或不正当不正确地实施决策而给公司造成损失。

综上，董事高管应根据其公司要求和行业要求，在过与不及之间按照法律和章程规定的流程实施其商业自主决策经营行为。

五、司法实践对忠实勤勉义务认定的裁判逻辑和趋势

（一）案例一：北京煜森股权投资有限公司与刘海梅等损害公司利益责任纠纷上诉案【(2020)京民终696号】

北京市高级人民法院在(2020)京民终696号《民事判决书》中认为：董事、高级管理人员的忠实义务要求董事、高级管理人员在管理公司、经营业务、履行职责时，必须代表全体股东为公司最大利益而努力工作，当自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。

董事、高级管理人员的勤勉义务要求行为人履行其职责时必须表现出一般审慎者处于相似位置时在类似情况下所表现出来的勤勉、注意和技能，同时，在从事公司经营管理活动时应当恪尽职守，尽到其所应具有的经营管理水平。因此，认定董事、高级管理人员是否违反勤勉义务应当以其职责范围来判断。

本案中，在判断李克纯（LI KECHUN）、刘海梅是否违反忠实、勤勉义务，应当审视其在职责范围内是否存在违反上述义务的行为，即其是否履行了职责。

对董事高管违反忠实、勤勉义务的判断的主观要件为董事高管在主观上是否存在重大过失。只要董事、公司高级管理人员尽到了适当的注意义务，按照公司的日常运作模式发挥了管理作用，根据公司决策认真执行，法院不宜对公司的内部行为过多干涉。只有结合案件的具体情况，根据主客观相结合的标准进行衡量，在属于重大过失、过错的情形下，才能直接认定董事、高级管理人员的行为构成违反忠实、勤勉义务。

（二）案例二：斯曼特微显示科技（深圳）有限公司、胡秋生损害公司利益责任纠纷再审案（【(2018)最高法民再366号】）

最高人民法院在(2018)最高法民再366号《民事裁定书》中认为，《公司法》第147条第1款并没有列举董事勤勉义务的具体情形，但是董事负有向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务，这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的，……董事监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款规定：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”上述规定的目的是赋予董事、高级管理人员对股东增资的监管、督促义务，从而保证股东全面履行出资义务、保障公司资本充实。……本案深圳斯曼特公司（注：指再审申请人）是外商独资企业，实行注册资本认缴制。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款的规定，在公司注册资本认缴制下，股东未履行或未全面履行出资义务，董事、高级管理人员负有向股东催缴出资的义务。......胡秋生等六名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满之后向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反。

（三）案例三：山东海之杰纺织有限公司、艾哈迈德·盖博损害公司利益责任纠纷再审案【(2020)最高法民申640号】

最高人民法院在(2020)最高法民申640号《民事裁定书》中认为，从上述法律（注：指现《公司法》第147条和第148条第1款）的规定看，忠实义务是指公司高级管理人员应当忠实履行职责，其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用高级管理人员的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利。勤勉义务是指公司高级管理人员履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意。从海之杰公司（注：指该案再审申请人）的具体诉请和依据的事实看，其并未提供证据证明盖博（注：指该案被申请人，下同）在履行总经理职务期间存在获利情况，故其实际上针对的是盖博违反勤勉义务而非忠实义务。该院在裁定中进一步论述：从法律规定看，《公司法》仅原则性规定了公司高级管理人员的勤勉义务，并未规定违反勤勉义务的具体情形。综观公司法实践，勤勉义务所要求的尽一个普通谨慎之人在类似情况下应尽到的合理注意，是一个经过实践而被逐渐总结出来的标准。面对市场不断变化的商事交易实践，如果要求每一个经营判断都是正确的，其结果会使公司高级管理人员过于小心谨慎，甚至裹足不前，延误交易机会，降低公司经营效率，最终不利于实现公司和股东权益。特别是在不涉及公司高级管理人员个人利益与公司利益冲突等可能违反忠实义务的情形中，公司高级管理人员依照法律和公司章程履行经营管理职责的行为，应受到法律的认可和保护。盖博作为海之杰公司的总经理，具有依照法律和公司章程主持公司生产经营管理工作的职权。从海之杰公司在原审中提交的《山东海之杰纺织有限公司章程》的具体内容看，海之杰公司赋予了总经理组织领导公司日常生产技术和经营管理工作的广泛职权。案涉交易中，包括海之杰公司与祥辉公司签订衬衫供货合同、与黄冈市金律纺织有限公司签订《产品采购合同》、在广州采购光坯布，均系盖博为开展公司日常经营而履行总经理职权的行为，并未超越海之杰公司章程规定的职责范围。原判决认定盖博未违反公司高级管理人员的忠实义务和勤勉义务，并无不当。

（四）案例分析及结论

分析和考察上述具有代表性的司法裁判，可知：

1.人民法院对于忠实义务和勤勉义务的认定，应遵守主客观相结合的原则，不仅考察董事高管是否有违反职责的情形，还要考察其是否对违反职责的行为具有重大过错。只有结合案件的具体情况，根据主客观相结合的标准进行衡量，在属于重大过失、过错的情形下，才能直接认定董事、高级管理人员的行为构成违反忠实、勤勉义务。

2.人民法院对于勤勉义务的认定，不仅以董事作为董事会成员是否履行法律和公司章程规定的董事会职责范围为考察标准，而且还包括董事高管是否履行《公司法》对其课以的其他法定义务（如督促催缴股东出资、依法履行清算义务等）。董事高管若未能履行法律所课以的董事会职责范围以外的其他法定义务，也构成以消极不作为的方式对勤勉义务的违反。

3.人民法院已经意识到不能以商业决策经营的正确与否为标准来考察董事高管是否勤勉，而是要注意同时兼容保护董事高管的自主决策经营权，人民法院不宜对公司的内部行为过多干涉。只要不存在董事高管与公司争利等可能违反忠实义务的情形，则应宽容和保护董事高管的依法履职的决策和经营管理行为。

上述人民法院对忠实勤勉义务认定的裁判逻辑，不仅体现了人民法院对忠实勤勉义务的认定标准所采取的主客观相结合的原则，也体现了对勤勉义务的认定标准上以董事高管的全面义务或主要根本义务而非仅以其职责为参照的裁判思路，同时更体现了人民法院对商业决策经营行为保持适度容错的司法态度和持中审慎的裁判精神和趋势。

六、结语

忠实义务的核心在于消极的不与公司争利，而勤勉义务的核心在于积极作为到位但不越界。而考察勤勉义务认定标准中的“到位”一般应以同业或同行对于董事高管职责和义务的最低且必要的要求为准，即董事高管的履职行为不能低于同行或同业所认可的通常合理且必要的要求，但也不能超越法律规定或职权范围限定的标准；但在特别情况下还应以董事高管是否确实有能力以更高标准履行职务作为认定标准。在认定有无违反勤勉义务的过程中还应特别注意董事高管商业自主决策经营权与勤勉义务之间的边界。在据此准确认定忠实和勤勉义务的标准后，再根据侵权责任理论去确定违反忠实或勤勉义务的赔偿责任。

首发：微信公众号“股权与金融”