2023年12月2日，第七届刑辩经纬论坛在南京大学法学院逸夫管理科学楼20楼报告厅隆重举行。本届论坛由南京大学法学院主办，南京大学犯罪预防与控制研究所刑辩研究中心承办，南京市律师协会刑事诉讼法律专业委员会、江苏瑞格律师事务所协办。本届论坛的主题为“新形势下律师辩护的挑战和机遇”，迎来线上线下共百余名学者、律师以及学生参加。江苏法德东恒律师事务所高级合伙人蓝天彬律师参加论坛，交流探讨“认罪认罚案件的辩护困境与突破”，以下为发言稿：

大家好！我是蓝天彬律师。关于认罪认罚案件，有一些个人的观察，不一定全面，和各位交流、探讨一下。

认罪认罚案件的辩护困境有三点：

第一，在程序上，有些认罪认罚案件量刑协商是不充分、不到位的，有些检察官单方面通知律师来见证当事人签署认罪认罚具结书，没有和律师深入沟通协商量刑。有时候你想深入协商，但有些检察官不让步。

第二，在实体上，有些认罪认罚案件中出现了“认罪认罚没有从宽，不认罪认罚加重处罚”的情况。这就背离了认罪认罚从宽制度的初衷，本来应当是认罪认罚可以从宽，不认罪认罚正常量刑。更严重的是，在有些地方，有些事实不清、证据不足的案件，本应该作出存疑不起诉，结果认罪认罚之后建议适用缓刑，消化掉了，或者直接就是建议实刑。

第三，有些检察官对于一些基础性的工作有待加强，比如没有做好认罪认罚案件的同步录音录像，随意性较大。

对此，可以从以下几个方面突破：

第一，辩护律师在认罪认罚程序上要较真，要重视规范化。我们重视起来了，检察院、法院才会更加重视。

第二，一般情况下，我们是要尊重认罪认罚具结书的，但是如果案件有重大问题，比如事实、证据存在重大问题，或者法律适用存在重大问题，律师可以有理有据地作独立辩护。法律法规、司法政策没有禁止律师在认罪认罚案件中作独立辩护。认罪认罚案件能否作独立辩护，这在几年前争议较大，现在大家越来越有共识，律师的独立辩护是有价值、有意义的。我们最怕的是，当事人认罪认罚，律师作罪轻辩护，最后法院判决无罪。如果是这样的话，那是律师的耻辱。我一般会和当事人商量，当事人在法庭上说，我本人是认罪认罚的，至于律师，他是专业人士，如果法官觉得有道理就采纳，如果觉得没道理就不采纳。

不管是律师，还是检察官、法官，都要扎扎实实地审查事实和证据，不能因为是认罪认罚案件，就对事实和证据的审查流于形式。

第三，对于某些认罪认罚案件，可以通过曲线救国的方式，作轻罪辩护，从而推动从轻或减轻处罚。比如，我们办理过了一起养老型诈骗罪案件，当事人是认罪认罚的，我们研究后认为，公司有销售保健品的资质，查获的保健品没有进行专业的鉴定，是保健品还是普通食品存疑，各个被告人也认为销售的就是保健品，换而言之，没有诈骗犯罪的主观故意，只是在宣传营销的时候，有所夸大其词，我们认为构成较轻的罪名，虚假广告罪。当时检察院建议量刑三年十一个月，经过七个多小时的开庭辩护，法院对我们的意见比较重视，后来通过退赃折中手段，最后判处两年六个月，当事人也比较满意。

第四、对于认罪认罚案件，要灵活运用辩护手段，善于发现证据和程序的问题，以此和检察官协商量刑。如果你发现证据有比较大的瑕疵，或者程序有比较大的瑕疵，这时候和检察院好好协商量刑，那就比较有空间。如果靠着初犯、偶犯、主观恶性不大等套路辩护，检察院是很难作出让步的。

第五，要充分发掘自首、从犯、退赃、刑事谅解等从轻或减轻处罚的情节。比如，我们办理的一起非法经营罪案件。当事人没有办理烟草专卖零售许可证，在店里无证卖烟，被烟草专卖局工作人员现场查获，工作人员认为涉案金额较大，当场报警。当事人在现场，派出所民警上门抓捕，当事人如实供述。这算不算自动投案，算不算自首？检察官一开始坚决认为不构成自首，烟草专卖局工作人员已经发现非法经营犯罪行为，不存在自动投案的问题。

我们研究后认为，第一，本案的案发具有一定的被动性，当事人一开始是不希望案发的，但是，当事人的到案具有主动性和自愿性，当事人明知烟草专卖局工作人员报警，仍在现场等待警方处理，自愿在现场等待，自愿将自己交付法律制裁，系自动投案。第二，先前的行政处理程序与自动投案并不矛盾。之前烟草专卖局作为行政机关，前来查处，是行政处理程序。后来，烟草专卖局工作人员报警，这时候当事人并没有被限制人身自由，还没有被采取刑事强制措施，有机会逃跑而没有逃跑，而是在现场等待公安民警处理。行政处理程序与刑事处理程序有衔接的过程，这个过程中不影响自动投案的认定。第三，既然双方有争议，在这种情况下，根据存疑时有利于犯罪嫌疑人的原则，宜认定为自动投案。此外，我们又进行了类案搜索。最终，检察院认定为自首，这就为之后法院宣告缓刑，奠定了很好的基础。

最后，和各位分享认罪认罚案件中的一个抓手。

坦白加退赃，是否可能减轻处罚？坦白可以从轻处罚，退赃可以从轻处罚。通常来说，坦白加退赃，大家认为可以从轻处罚，但不太可能减轻处罚。不过，在侵财类犯罪中，我们认为是有可能的。

依据在哪里？我们看《刑法》第六十七条第三款规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

那么，如何理解避免特别严重后果发生？

第一种情形，“避免特别严重后果发生”是指特别严重后果必然发生或者极有可能发生，但因犯罪嫌疑人的坦白而避免了发生。比如，有一笔几千万元或几亿元的款项，可能马上要转移到境外，因为犯罪嫌疑人坦白，避免了转移，这就是避免特别严重后果发生，这时候可以考虑减轻处罚。

第二种情形，如果特别严重后果已经发生，但因犯罪嫌疑人的坦白，而使特别严重后果得以消除的，也应该予以同等评价。只有这样，才能鼓励犯罪嫌疑人积极作为，挽回损失，消除后果，恢复社会关系，这也是一种恢复性司法理念的体现。为此，对于犯罪嫌疑人如实供述自己罪行，从而挽回特别巨大经济损失的，也宜认定为“避免特别严重后果发生”。在侵财类犯罪中，被害人最关心的就是挽回损失，比如在诈骗罪或盗窃罪案件中，当事人坦白了，也全额退赃了，消除特别严重后果，相当于避免特别严重后果发生，我们认为可以减轻处罚。这也是《刑法修正案（八）条文及配套司法解释理解与适用》一书中的观点。

当然，这条规定主要适用于侵财类犯罪案件的辩护。如果在职务犯罪中，因为侵犯的是职务廉洁性，不太适用。

对于《刑法》第六十七条第三款规定，我们非常希望大家都能够用起来，和检察官、法官沟通，就像当年的正当防卫条款，本来一直就像僵尸条款，一直沉睡着，后来因为几个重大案件爆发，才激活起来。

以上就是我的分享，希望有机会和大家多多交流，谢谢各位！