要谈刑事二审首先要谈刑事抗诉，此处刑事抗诉是指检察机关认为一审判决认定事实错误、量刑不当时，在一审判决生效前针对该判决提出抗诉。抗诉是检察机关履行法律监督的一种方式，因为检察机关是国家机关，抗诉是以国家名义进行的，故抗诉必定要引起二审程序。在刑事诉讼中公诉人和辩护人的角色最相似，鉴于检察官是以国家公诉人身份出庭支持公诉，如果公诉人认为一审判决错误时就要代表国家对一审判决提出抗诉，也就意味着可能要提高被告人的刑期。辩护人认为一审判决错误时，需要征求被告人同意后提出上诉。为了保障被告人的上诉权，我国刑事诉讼法规定被告人的上诉权不得以任何理由剥夺，为了保障被告人上诉权能够顺利实施，刑事诉讼法专门规定被告人的近亲属及辩护律师在征求被告人同意后可以代替提出上诉。鉴于被告人及辩护人的身份，人民法院普遍认为被告人上诉并不意味着一审判决错误，而是滥用上诉权或者其他技术性上诉，比如为了在看守所服刑、为了调取新证据等。因为辩护人和公诉人的身份不同，于是刑事诉讼法规定刑事二审程序时也做出截然不同的规定，对于检察机关抗诉的案件，二审法院必须开庭审理，而对于被告人上诉的案件，除了一审判处死刑二审需要开庭审理外，其他案件几乎都采取书面审理。笔者认为，书面审理和开庭审理区别不大，书面审理完全可以将案件事实查清，将证据查明。刑事诉讼法规定被告人上诉的案件原则上采取书面审理，究其原因就是对被告人的上诉理由不认可。因为一审判决经过公检法三机关审查，指控被告人构成犯罪不会出现错误，一审期间肯定已经将证据穷尽，而且法律适用更容易搞清楚。尤其现在我国刑事审判正在推行律师辩护全覆盖，这就导致几乎所有被告人在一审期间都有律师帮助，被告人有利的证据材料和辩护观点均都能够充分得以表达。所以，即使被告人提出上诉再去开庭审理的价值不大，反而浪费司法资源。鉴于死刑涉及到人的生命，人命关天，刑事诉讼法规定死刑案件（包括死缓）被告人上诉二审都要采取开庭审理方式。笔者认为，被告人一审判处无期徒刑的案件虽然没有涉及生命，但判处无期徒刑的被告人的一生几乎也就结束了，判处死刑和无期徒刑虽然执行方式不同，但效果实际是一样的。既然判处无期徒刑的案件属于罪行极其严重的案件，虽然法律上并未明确规定判处无期徒刑案件的被告人上诉二审必须开庭审理，但在司法实践中一审判处无期徒刑案件上诉到省高级人民法院后，一般都是采取开庭审理方式。另外，之前黑社会性质组织犯罪案件一审都由中级人民法院管辖审理，被告人上诉后自然由省高级人民法院作为二审法院，鉴于黑社会性质组织犯罪案件案情重大、涉及人数多、量刑重，被告人上诉后二审法院也经常采取开庭审理方式。但随着2018年扫黑除恶专项斗争开展，全国打掉了大量的涉黑恶案件，由于司法资源有限，对于没有涉及判处无期徒刑以上的涉黑恶案件，都交由基层人民法院管辖审理，被告人不服上诉的，中级人民法院作为二审采取书面审理方式，最终导致大量涉黑恶案件二审都采取书面审理方式。

笔者之所以要谈上诉和抗诉后二审法院的审理方式不同，主要是想说明一个问题，即被告人上诉和检察机关抗诉的差距很大。检察机关抗诉的案件一般被认为是“错案”，二审法院自然需要开庭审理，进而纠正一审判决的错误。但对于被告人上诉的案件，更多被认为是在“浪费司法资源”，为了节约司法资源直接书面审理即可。然而在司法实践中有个很有意思的现象：如果二审案件书面审理，维持原判的几率非常高，肯定能到90%左右。刑事二审改判的一个重要标志就是开庭审理，以至于大家普遍认为是否开庭审理成为二审能否改判的信号。从上述分析中可以看出，检察机关抗诉成功率是非常高的，而上诉成功率非常低。

因为刑事二审开庭审理成为改判的信号，故辩护律师帮助被告人上诉后马上申请二审开庭审理。辩护律师申请开庭审理的目的是为了实现有效辩护，其实并不是辩护律师喜欢开庭，而是辩护律师更愿意让被告人的上诉得到支持。但是二审法院对于辩护律师提出的开庭审理申请一般是置之不理，只要不是法律要求必须开庭审理的案件，二审法院就可以不考虑律师的意见，直接采取书面审理而已。尤其是我国将认罪认罚制度写入了刑事诉讼法之后，被告人在一审期间签署《认罪认罚具结书》后，一般就不能提出上诉，即使提出上诉也是维持原判。同时被告人上诉还要面临检察机关的抗诉。检察机关抗诉的理由是被告人签署《认罚认罚具结书》已经获得刑期上的优惠，如果被告人翻悔，就是对“契约”的违反，就应该将刑期优惠取消，故这就成为检察机关抗诉的理由。笔者认为，即使被告人签署《认罪认罚具结书》，也不能成为成为剥夺上诉权的理由。被告人与检察机关之间不属于平等的诉讼主体，签署具结书也不是民事意义上的“契约关系”，被告人自愿认罪认罚而获得轻判是基于刑事诉讼法及刑法相关规定，被告人上诉也是基于刑事诉讼法的规定。检察机关抗诉有着极其严格的要求，比如《人民检察院刑事诉讼规则》第584条规定：“人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定具有下列情形之一的，应当提出抗诉：（一）认定的事实确有错误或者据以定罪量刑的证据不确实、不充分的；（二）有确实、充分证据证明有罪判无罪，或者无罪判有罪的；（三）重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的；（四）认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重社会影响的；（五）免除刑事处罚或者适用缓刑、禁止令、限制减刑等错误的；（六）人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。”按照上述的要求检察机关不能随意抗诉，抗诉必须有法律依据。抗诉不但可以提出对被告人不利的抗诉诉求，而且可以提出对被告人有利的抗诉诉求。但司法实践中检察机关抗诉诉求都是对被告人不利的，这和我国当前司法机关的职责和任务是分不开的。

按照上述规定，被告人签署《认罪认罚具结书》后提出上诉，并不是检察机关提起抗诉的理由。但司法实践中检察机关因被告人上诉而提出抗诉的不在少数。被告人签署《认罪认罚具结书》后上诉，确实没有给检察官面子，但检察机关抗诉必须按照法律规定进行，不能因为面子随意启动抗诉程序。毕竟检察机关一旦启动抗诉程序，就可能消耗大量的司法资源。抗诉权是国家的公权力，公权力不可以随意启动，必须在法律范围之内运作。抗诉看是针对被告人，其实是对一审判决不满，是因为一审审判人员没有给面子而没有对指控“照单全收”，于是基于考核或者其他原因提起抗诉。尤其是针对无罪案件，检察机关几乎必抗，但抗诉到底是基于法律规定还是基于考核要求或指控惯性，这需要认真研究、慎重考虑。在以审判为中心的大背景下，必须将审判权交给人民法院，人民法院是独立的审判机关，任何机关、单位和个人不得干涉。不同的人对相同的事实和证据可能会有不同的看法，不同的人对相同的法律可能有自己独特的理解。检察机关要严格按照法律程序指控犯罪，将证据和事实呈现在法庭之上，将有罪证据形成完整的证据链条，将罪轻证据也全部出示，希望人民法院能够综合全部证据材料作出公正的判决。即使检察机关指控没有得到全部支持或者指控全部失败，此时必须要仔细分析一审判决的认定逻辑和判决理据，而不是一味儿提起抗诉。比如，司法实践中对传唤到案是否属于自动到案一直存在争议，但理论上却没有任何争议。之所以对传唤到案是否构成自动到案存在争议就是缘于检察机关的指控，检察机关认为：凡是侦查机关出具的《到案经过》上没有明确提到“主动投案”的内容，检察机关就不会根据法律规定认定被告人属于自动到案，相反检察机关认定被告人属于被动到案，不构成自首。导致在司法实践中围绕这个极其简单的问题控辩双方一直在辩论。如果一审判决认定被告人构成自首，检察机关可能以一审判决认定事实错误、量刑失当为由提起抗诉。笔者认为，对于法律适用问题，司法机关一定要站在中立的立场进行解释，如果将被告人当成了“犯罪分子”，则肯定会做出不利于被告人的理解和解释。人民法院能够“兼听则明”，法官居中站在更高处对控辩双方的意见综合评价，这样反而更加客观。因为检察机关和法院天生的“友好关系”，检察机关的指控一般都会照单全收。如果一审判决没有全部采纳指控，反而是极佳的学习机会，要认真研究一审判决的理由和依据。只有有理有据的抗诉，才可能得到上级检察机关的支持，进而抗诉成功，二审改判。如果抗诉理据不足，根本无法得到上级检察机关的支持，启动抗诉的检察机关不但没有面子，而且抗诉失败也应该有一定的考核要求，所以检察机关抗诉必须要成功。

辩护律师出于表演或者其他原因，提出很多观点经常无法得到法院支持，比如提出的无罪辩护观点和宣告缓刑辩护观点，一般很难得到法院支持，但被告人特别愿意听到这样的辩护意见。其实辩护律师对于辩护意见能否得到法院支持是有预期的，明知无法得到支持但是仍旧继续辩护，这不是辩护律师不懂法律，有时更多的是一种无奈，比如对于明明有罪的案件，被告人坚持无罪，律师绝对不能代替被告人认罪，在一审判决有罪后，即使被告人提出上诉，上诉成功可能性根本没有。但被告人提出上诉，辩护律师基于职责没有拒绝的理由。故刑事诉讼法规定检察官代表国家指控犯罪，被告人为了自己的利益聘请律师辩护，虽然两者都可以启动二审程序，但启动二审程序的理由截然不同，检察机关提出抗诉必须要有充分的理据，被告人提出上诉可以没有理由。

一审判决一旦做出就具有稳定性和既判力，控辩双方都要尊重一审判决结果，检察机关有权按照法律规定提起抗诉，被告人也可以提出上诉。被告人要想上诉成功，二审期间必须有新的事实和量刑情节。如果没有新的事实及新的量刑情节，仅仅以一审判决适用法律不当，或者以一审判决量刑重为由提起上诉，二审法院一般不予考虑。辩护律师在帮助被告人提出上诉时，一定要认真分析一审判决的理由，要在上诉状中将可能出现的新事实、证据进行描述，要像检察机关提出抗诉一样要求理据充分，要论述一审判决认定的事实和证据错误而导致量刑错误。目前人民法院定罪错误的情况几乎不存在，对于罪名的适用已经不再是问题，而量刑不当不是指量刑偏轻或者偏重。因为偏重或者偏轻只是审判人员对法律理解的偏差，或者是对量刑情节适用的程度大小，这不能属于量刑错误。比如某个罪名涉及多个量刑幅度，在被告人具备法定从轻情节时，到底在法定最低刑幅度内量刑，还是在下一个量刑幅度量刑？即到底做从轻处理还是减轻处理。如自首法定情节，按照法律规定是“可以从轻或者减轻处罚”，即使人民法院做从轻处理，绝对不属于错案。另外，“可以”在我国法律上包括“可以”和“不可以”两种情况，是否从轻或者减轻，还是要看法官的自由裁量权。辩护律师帮助被告人上诉之际，就基于改判目的来撰写上诉理由，只有从目的出发才有改判的可能。比如一审判决认定被告人构成自首而没有减轻处罚，如果被告人上诉时仍旧将自首情节作为改判的理由，这肯定会失败。如果上诉后再去创造一些从轻情节，或者找到新从轻的事实，比如谅解、退赃等，这就可以激活自首情节中的“减轻处罚”成份，进而得以改判成功！

首发：微信公众号“燕赵刑辩”