如下情形下,用人单位解除劳动合同,无需支付任何的补偿:
一、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的
用人单位需要注意的是,此是以不符合录用条件为由解除,而不是以不胜任工作为由解除,对于用人单位而言入职材料中设定比较严格的录用条件,对于用人单位才能起到较好的保护作用,也才可以掌握主动权。比如约定试用期内一个月迟到5次即可视为不符合录用条件,是合理的,但如果约定一个月内累计迟到5次属于严重违纪,可解除劳动合同,合理性是存疑的。
二、严重违反用人单位的规章制度的
此是最最常见的用人单位解除劳动合同而无需支付经济补偿金的事由,但很多用人单位仍犯最基本的错误,请注意如下事项:
1、解除之前要先看一下制度有无经民主程序,有无告知。有相当多的地方在司法实践中对于民主程序并无严格要求,更多是合理性审查,公告或告知才是最重要程序要求而这个胜负关键点却又极易完成,即便发生争议时再做,也有可能来得及。比如以旷工为由解除,对于持续旷工的,从邮寄送达该制度之日起再计算旷工时间,就没有问题了。用人单位如未公告或告知的,必须在发出解除通知之前,完善这个程序;
2、严重违反规章制度的定性,一定要明确唯一的法律后果而非可选择的不同程度处理方式,否则很可能会因为有不定程度的处罚标准但却按最重的标准—解除劳动合同,而被认定不合理。
三、严重失职,给用人单位造成重大损害的
什么是重大损害,法律上并未予以明确,一般会考虑 行业性质、职务、岗位的差异性等。但最最重要的要是单位在制度中明确规定,否则单位的解除行为很难被认可。比如在单位制度中明确造成1000元的损失属于重大损失而基于确实造成1000元损失解除劳动合同,其风险远低于未规定具体数额但却已造成10000元的损失而解除劳动合同。
四、营私舞弊的
劳动合同法中将“严重失职,营私舞弊”并列,显是立法上的错误。前者是过失,后者是故意,过错要主客观结合,不应将不同主观意图所造成相等法律后果的情形之责任等同。
有些时候,如果用人单位及时制止或劳动者营私舞弊行为未果时,这种行为未必能造成损失。但无论如何,这种行为均属于有损公司重大利益的故意行为,劳动者作为用人单位的组织成员,在劳动过程中应当维护、增进而不损害用人单位利益,这是基于劳动关系的人格从属性和诚实信用原则而产生的忠实义务,劳动者故意违反的情形下,可作相应的处分。
五、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的
按此规定,对于兼职的情形,解除的劳动合同还是很难的。用人单位应在劳动合同中明确约定,兼职的情形无论是否对完成工作任务造成严重影响,即可解除劳动合同,且无需先经单位提出。否则要证明对完成工作任务造成严重影响,是几乎不可能做到的。
六、 劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的
劳动者胁迫、或乘人之危让用人单位签订劳动合同,几乎是不可能的事,适用此情形解除劳动合同最常见的是以欺诈方式,欺诈方式中最最典型的是提供假学历、工作经历、假身份证等。
七、被依法追究刑事责任的
1.主刑有:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;附加刑有:罚金、剥夺政治权利和没收财产。此外,对于犯罪的外国人,可以独立适用或者附加适用驱逐出境。这些当然是刑事责任了。
2.免予刑事处罚也属于被追究刑事责任,但不起诉就不是啦,此在《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》(劳社厅函[2003]367号)中有明确规定。
免予起诉本来也属于刑事责任,但刑诉修改以后,已将这些情形并入了不予起诉,已经没有免予起诉的这种表述了。
3.在被采取刑事强制措施而判决又未生效之前,劳动合同还是不能解除的,因为此时还只是一种强制措施而非已确定刑事责任。此时的劳动合同是“中止”而非“终止”。
八、自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的
根据劳动合同法实施条例的规定,需要在用工之日起一个月内解除,超过一个月,即便通知后不肯签订书面合同而解除,也需要支付经济补偿金的。
至于合同期满后仍继续工作,劳动者在一个月内经通知而不肯续签而解除劳动合同的,对于之前的经济补偿金是否需支付的问题,最高人民法院法官《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》几个重点问题的理解与适用中明确认为“如果经用人单位书面通知,劳动者不与用人单位续订劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,依照有关规定支付经济补偿。”
九、非全日制用工
此系基本的规定,但因没有规定在劳动合同法的三十九条之中,所以很多人不敢确认。非全日制用工,不但解除劳动合同无需支付经济补偿金,且无需签订劳动合同、可以无理由随时解除(劳动合同法的表述“终止”)。
十、违反劳动纪律
这个在《劳动合同法》中没有规定,立法者认为,用人单位可以通知规章制度的方式明确,但事实上,立法且有漏洞,何况一个单位的规章制度。但《劳动法》仍有效,仍可适用劳动纪律对员工处分。
十一、公益性岗位
《劳动合同法实施条例》第十二条规定,地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。
首发:微信公众号“飞劳动法”
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广州金鹏律师事务所副主任、高级合伙人,广州市律协劳动法律专业委员会主任,广东工业大学MBA讲座教授,华南师范大学法律硕士专业学位兼职教师
业务专长为劳动争议纠纷及企业常年法律顾问、劳动专项法律顾问、股权激励等法律服务。参与了《劳动法实务》(法律出版社出版、广东省律师协会编)、《广州市工会维权工作指导案例汇编》(中国工人出版社出版、广州市总工会编)的编辑并参与相应内容的撰写。在处理劳动争议案件中,创造性提出了双倍工资不属于劳动报酬,应严格适用诉讼时效的规定的理论,该理论在实务中获得了广泛的支持,为企业挽回了巨大的损失。
在其他专业期刊和专业书籍上,共发表了二十余篇专业的涉劳动法律的论文及其他类型的法律类论文,多次获省市律协的“理论成果奖”、“优秀论文奖”。
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