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工程索赔,是指在建设工程施工合同履行过程中,合同当事人因非自身原因受到经济损失或权利损害时,基于法律规定或合同约定,通过一定的程序向对方主张权利的要求。这是施工合同示范文本对于工程索赔的法律概念的界定,对于工程索赔的实务问题介绍比较全面的,当属袁华之律师的《建设工程索赔与反索赔》一书。
在实践中,由工程索赔引发的案件并不少见,但是通过工程索赔获得补偿的,确实困难重重。最主要的问题还是证据,所谓的打官司就是打证据,此言不虚。在施工合同的履行过程中,也是证据的形成过程,如果不注意固定与收集相应的证据,一旦涉诉,就会处于不利地位。就此问题,笔者就工程索赔中所需要注意的问题进行简要的梳理。
第一,做好合同管理。在企业合规中,首要注意的事项就是合同管理,合同是整个项目施工最为重要的依据。无论是施工过程中的索赔还是工程竣工后的索赔,其处理过程、解决方式、具体金额的计算方法等,首先是看施工合同约定。因此,从项目工程的招投标阶段开始,就应当仔细、深入地研读招标文件、投标文件、施工合同等一系列合同文本,并就其中涉及或可能涉及索赔的条款展开全面、具体的分析。
第二,做好证据资料的固定与收集。证据资料是索赔能否成功的基础。索赔证据资料主要包括:其一,招投标文件、施工合同及附件、工程图纸、技术规范等;其二,有关设计交底记录、变更图纸、变更指令等及其送达的日期;其三,经发包方或监理工程师签认的签证;其四,工程停电、停水和干扰事件影响的日期和恢复的日期;其五,有关天气方面的温度、风力、雨雪等记录;其六,材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据;其七,工程验收报告及各项技术鉴定报告;其八,研究重大问题的会议纪要;其九,抽查试验记录、工程验收记录、计量记录、日进度记录等工程日志;其十,国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件、规定等。
第三,特别需要关注索赔的时限和程序性要求。索赔的时限短,对程序的要求高。因而,在合同订立之初,做好合同交底工作,编制索赔清单,列明索赔事件、索赔期限和索赔程序。在索赔事件发生后,严格按照合同约定的索赔期限和索赔程序向约定的主体提出索赔意向,避免逾期索赔失权后果的发生。
第四,做好索赔文书的制作。其一,在索赔事件发生后,要分析索赔事件产生的原因,划清各方责任,确定是否符合索赔条件;其二,在基本符合索赔条件时,及时向对方提出索赔意向书;其三,对索赔事件引起的损失或损害进行调查分析,确定工期索赔和费用索赔值,提供具体的计算过程和依据;其四,根据合同约定的文件格式和流程,起草、确定最终索赔报告。编制索赔报告时需注意:其五,对索赔事件要叙述清楚明确,避免采用“可能”“也许”等估计猜测性语言;其六,强调索赔事件的不可预见性和突发性,并且索赔方为避免和减轻该事件的影响和损失已经采取了能够采取的措施;其七,明确全部责任在对方;其八,计算索赔值时,要将计算的依据、方法、结果详细说明列出;其九,按照合同约定的送达地址向约定的主体提交索赔文件和索赔证明文件,并保存送达回执,送达回执应当清楚明确地记录送达文件内容、送达日期以及附件资料内容。
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北京金诚同达(西安)律师事务所 律师
着力于民商事务纠纷处理,尤其专注于建设工程合同纠纷业务地办理与研究,以及围绕建设工程合同纠纷产生的公司治理,合同起草、审查与管理,劳动人事,人身损害等纠纷的处理,也积累了不少经验。擅长于理论联系实际,将民商法理论钻研与司法实务相结合,不断提升自身的办案能力与品质。
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