刑法修正案十二（草案）虽尚处在向社会征求意见阶段，但从既往的立法例看，最终通过的文本至多会在个别文字上调整，得以通过不会有悬念。刑法修正案十二（草案）主要是就行贿和民营企业内部人员腐败相关犯罪规定进行了修改和完善。行贿犯罪的修改和完善除了让行贿犯罪的罪刑结构更为合理外，更多是为了体现“坚持行受贿犯罪一起查”，并对一些具有严重情形的行贿犯罪加大刑事追责的力度。民营企业内部人员腐败的相关犯罪主要是把刑法第一百六十五条规定的“非法经营同类营业罪”、第一百六十六条规定的“为亲友非法牟利罪”、第一百六十九条规定的“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”适用范围扩大到民营企业。这样的修改有助于通过刑法手段预防和控制民营企业内部人员损公肥私的内部腐败行为，不仅体现了刑法对民营企业财产权的同等保护，也会受到民营企业家的欢迎。“非法经营同类营业罪”等罪名适用范围扩大，让民营企业家对加强内部治理和对内部人员行为进行管控有了更有力的手段。

一、“非法经营同类营业罪”等罪名适用范围的扩大对民营企业家而言是把双刃剑

任何事物都是正反相倚的，民营企业家在享受同等保护并认为对内部人员行为管控更有力度时，也要意识到如果不调整过去习以为常的做法，“非法经营同类营业罪”等罪名不只是针对内部人员，也会成为悬在自己头上的剑。民营企业家不要错误地认为刑法修正案十二（草案）规定的“非法经营同类营业罪”等罪名只起到规范和约束内部员工行为的作用，同时也在规范和约束他们经营管理企业的行为。

如民营企业家担任公司董事、经理，或者名义上不是公司董事、经理但以实际控制人的身份在负责企业经营管理过程中，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业或者利用职务上的便利，将本公司的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，在要件上同样满足了刑法第一百六十五条、第一百六十六条的罪状描述。如果民营企业家为公司唯一股东，这样的行为还可能因为没有第三方的利益遭受到损害而出罪。但如果公司还存在其他股东，即便是小股东，也因为存在第三方利益遭受到损害的情形可能被定罪处罚。

而且即便民营企业家为公司唯一股东，在司法实践中也会有争议。个人独资公司的老板能不能构成职务侵占罪或挪用资金罪的争议在三个罪名具体适用过程中同样会存在。一种观点是公司的所有财产最终都归属该企业家，企业家的行为没有侵害到他人的财产权，因此不能构成犯罪；另一种观点则是企业家虽然是企业的投资人和唯一股东，但公司一旦成立，就享有法人财产权，该企业家的行为侵害了法人的财产权，也会损害第三方债权人的利益。

特别是我国民营企业大都存在经营权和所有权不分、民营企业在经营过程中呈家族化和一言堂的特点，导致很多民营企业虽然有股东会、董事会、监事会等公司治理架构，但在实际运行过程中形同虚设。不少民营企业老板在心里都把企业视为自己的，想怎么玩就怎么玩，大都不按照公司应有的治理结构和内部管理流程进行决策和开展经营活动。在刑法修正案十二通过后，很多民营企业的老板在这三个罪名上面临的法律风险不见得比内部人员小，尤其企业内部本身存在不和或者外部要打击报复民营企业时，“非法经营同类营业罪”等三个罪名会成为一种手段。

二、股东是股东，员工是员工；个人是个人，公司是公司

民营企业家如果只当股东不管企业生产经营活动，自不用担心这三个罪名会针对自己。但如果不仅是当股东，还具体参与到企业的生产经营活动，就要注意自己在企业具有双重的身份。一是股东身份，并且因为是股东可以对企业的生产经营活动有决定权。二是因负责企业的生产经营活动同样是企业员工，这个时候对企业生产经营活动的决定利用的就是企业员工职务上的权力。不要简单地认为企业是自己的或者自己是企业的大老板，反正对企业的经营活动都有决定权，就不注意两种决定权的权力基础不同，行使的方法和程序也不同，不能相互混淆。

一是民营企业家要按照公司法等法律法规的规定，完善公司内部治理结构，让自己管理经营公司的行为有章可循，有规可依，而不是在粗放型地进行经营管理；二是在以公司管理者对公司经营活动进行决策时，要按照内部治理结构规定的流程和程序进行决策，以避免因为程序存在问题落入利用职务便利的窠臼。

三、虽然是担忧，但可能成为现实

我本人对把“非法经营同类营业罪”等三个罪名适用范围扩大适用到民营企业是担忧的。如果在执行过程中，不考虑到民营企业实际经营管理的现状，不注重把握法律和政策的界限，这三个罪名很容易成为民营企业内斗的工具，甚至会成为打击民营企业的手段。在具体适用这三个罪名时，要有实质出罪的思维。民营企业家实施的行为在形式要件上满足“非法经营同类营业罪”等三个罪名的罪状表述后还要进行实质判断。具体而言，要审查判断民营企业家实施这些行为时主观上是否具有损害企业利益，尤其是恶意损害其他股东利益的目的。如果只是认识上或者管理上的原因所导致，即便客观上损害了企业、其他股东的利益，也要慎重动用刑法手段。

我曾经看到过这样的观点，即在区分民事欺诈和诈骗犯罪时，可以看破案率是不是百分之一百以及受害人能不能通过民事手段加以救济。如果受害人能够不借助任何国家公权力就能够明确加害人，并且可以很轻松的通过民事手段加以救济，应考虑是民事欺诈而非诈骗犯罪。虽这种观点有偏颇之处，但我认为可以对“非法经营同类营业罪”等罪名扩大适用到民营企业时有借鉴价值。民营企业家在经营管理企业过程中，实施了非法经营同类营业、为亲友非法牟利等损害企业利益的行为，但如果受损害方可以通过民事手段加以救济，就不要动用刑事手段。这样，既能够保护第三方的利益，也能够避免刑事手段过度介入到民营企业的内部经营管理活动中。

在很多时候，逻辑上的自洽不等于在现实生活中就具有合理性，任何事物都有相对性，不会有绝对好的，也不会有绝对坏的。