一、问题的提出

刑法对追诉时效的规定仅两条，即刑法第八十七条与刑法第八十八条。相较于刑法典第一编第九章专章十二个条款规定诉讼时效，刑法对追诉时效的规定，无疑留下了更多的解释空间。

比如，第八十七条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉:(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。”这里的法定最高刑应当如何确定？

再比如，刑法第八十八条规定：“被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。”这里的控告应当如何界定？刑法第八十八条究竟是无限追诉权，抑或是追诉时效的中断？这些问题，无疑需要对刑法第八十七条与刑法第八十八条作出解释。

二、“法定最高刑”的理解

根据刑法第八十七条之规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年的，不再追诉。本文认为，这里的法定最高刑并不是本罪最高量刑档次的法定最高刑，而是犯罪嫌疑人触犯具体罪刑档次的法定最高刑。

比如，犯罪嫌疑人实施故意伤害行为，致他人轻伤的，触犯故意伤害罪的基本犯，法定最高刑是三年有期徒刑，不满五年有期徒刑，其追诉时效是五年。而不能认为犯罪嫌疑人只要实施了故意伤害罪，不管致人轻伤，抑或重伤、死亡，其法定最高刑即是故意伤害罪的最高法定刑——“死刑”，追诉时效是二十年。如此理解，曲解了追诉时效设定的规范本意。

这与我国刑法采取一体化立法有关，造成对追诉时效的误解。再以故意伤害罪为例，刑法第234条规定的故意伤害罪为例，刑法第234条第一款规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这可以单独称之为故意致人轻伤罪。而刑法第234条第2款前半段规定的，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑，可以单独称之为故意致人重伤罪；后半段规定的致人死亡的，则可以单独称之为故意致人死亡罪。

从理论上看，追诉时效的理论根据不是单一的学说，单纯用证据湮灭说或被害人情感缓和难以解释，而是综合的理解，但以“被害人情感缓和”为主要的解释根据。被害人的情感缓和与犯罪嫌疑人实施的犯罪严重程度有关，实施了犯罪越严重，情感缓和需要的时间更长。刑法第87条根据法定最高刑设置的追诉时效，是规范拟制性的认定。以故意致人轻伤罪为例，致人轻伤的场合，被害人需要五年时间才能实现情感缓和，而造成他人重伤，被害人的情感缓和需要十五年。因此，致人轻伤的情感缓和时间，以造成死亡结果的情感缓和二十年作为计算标准，显然是误解了刑法设定追诉时效的理论根据。

对此，司法判例也持与辩护人同样的观点立场。比如，在杨某1故意伤害案《刑事审判参考》（2012年第1辑，第745号判例）的裁判要旨指出：

“对于情节犯，应根据犯罪情节对应的刑法条款规定的刑罚幅度确定法定最高刑。如 1997 年修订刑法对“交通肇事犯罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节”和“因逃逸致人死亡”三种情形，规定了三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上七年以下有期徒刑、七年以上有期徒刑三个量刑幅度。在对具体交通肇事行为确定法定最高刑时，先应根据具体犯罪情节确定对应的量刑幅度，进而在该量刑幅度内确定法定最高刑。”

很显然，相关司法判例与本文持同样的解释立场，特定罪名的追诉时效，要根据法益侵害结果对应刑法设定的法定刑设置，进而确定刑法的追诉时效。

三、追诉时效中断抑或无限追诉权

刑法第八十八条第二款规定，“被害人在追诉期内提出控告，人民法院应当立案而不予立案的，不受追诉时效的限制。”对于前述被害人在追诉期内提出控告的，应当如何理解，相关司法解释并未作出细化规定。

1.控告的形式

相关判例对此的裁判要旨，值得参考。林捷波故意伤害案（第945号判例，《刑事审判参考》2014年第1集）一案的裁判要旨指出：“控告”的理解。“控告”则一般指被害人或者其法定代理人、近亲属为了维护被害人的权益，向有关司法机关指控具体的犯罪嫌疑人及其犯罪事实，请求追究犯罪嫌疑人的刑事责任的行为。被害人进行控告的前提是必须知道具体的犯罪嫌疑人，如果被害人不知道犯罪嫌疑人是谁，而只是报案反映自己被侵害的事实的，则不能适用刑法第八十八条第二款的规定。

根据前述判例，可以看出，没有对特定的犯罪嫌疑人提出控告，则不能认为提出控告。但前述理解也应当受到限制。比如，在共同犯罪的场合，共犯为何人，连公安机关早期都难以辨别，却要求被害人及其家属准确识别，则是强人所难。换言之，只要被害人及其家属能否相对准确地识别犯罪事实，并据此指出需要对实施该犯罪行为的犯罪嫌疑人立案侦查的，就属于已经提出控告。

但是，被害人及其家属在控告书中，既未提出犯罪事实，也未提出该犯罪事实所指向的犯罪行为人，难以认定曾经就此提出控告的，则不能认定被害人及其家属提出过控告。

2.“提出控告”的反射效果

需要讨论的一个问题是，假如被害人或被害人家属在追诉时效内提出控告的，公安机关或检察机关此后经过初查没有立案侦查了。被害人及其家属一直未再提出追诉的，司法机关是不是一直享有犯罪嫌疑人的追诉权？亦即，被害人及其家属在追诉时效内提出控告，但司法机关没有立案，二十年后司法机关经过梳理证据，认为证据确实充分，可以认定为犯罪，能否予以追诉？

林捷波故意伤害案（第945号判例，《刑事审判参考》2014年第1集）一案的裁判要旨指出：“只要被害人在追诉期限内提出控告的，遇有该立案而不予立案的情况，对犯罪人的追诉就不受刑法第八十七条规定的追诉期限的限制在这种情形下，不管司法机关出于何种原因没有立案，不论行为人是否逃避侦查或者审判，不论经过多长时间，任何时候都可以对其进行追诉。即使被害人在追诉期限内的控告不符合管辖规定，也不妨碍追诉时效的延长。但其后的犯罪行为仍然受追诉期限的限制。例如，行为人的甲罪被害人控告，应当立案而未立案，其后又犯了乙罪，先前的甲罪虽然不受追诉期限的限制，但后来的乙罪仍然受追诉期限的限制。”

本文对前述裁判要旨的观点持反对观点。追诉时效设定的根据是防止证据湮灭、被害人情感缓和，以及平和社会秩序的稳定，其与民事诉讼法上的诉讼时效的设定具有相似性。若被害人及其家属在追诉时效内提出控告的，应当使追诉时效重新起算。如果认为，只要被害人及其家属在追诉时效曾经提出过控告，追诉时效一直不受限制，即使此后被害人及其家属一直未提出控告的，追诉时效都不受限制，平和的社会秩序就会被打破。

也就是说，当被害人及其家属在第一次提出控告后，此后经过本罪所对应的追诉时效的，则意味着被害人的情感已经彻底缓和，再追诉犯罪嫌疑人则没有意义，被害人不再追诉所确定的平和社会秩序无法彻底形塑。

在本文看来，刑法第88条第2款所确定的是“追诉时效中断”效果，该条款与《民法典》第一百九十五条确定的诉讼时效中断是一致，即“从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算”，而非无限追诉。

因此，需要对刑法第八十八条第二款规定进行解释，这里的“被害人及其家属，在追诉时效内提出控告的”，指的是被害人及其家属若要无限追诉，需要在追诉时效届满前重新提出控告，以证实被害人的情感一直未获得缓和，无法对犯罪嫌疑人予以谅解，司法机关应当继续对犯罪嫌疑人予以立案。

首发｜微信公众号“论衡明理刑事辩护”