【编者按】感谢杜和浩律师和陈浩律师基于丰富的实务经验和充分的理论研究，整理形成的《EPC工程总承包合同纠纷裁判规则》。因为文章内容充实，篇幅较大，因此小编将于本周分为上、中、下三期为大家推送，敬请期待。

EPC工程总承包合同纠纷裁判规则（上）

—30个EPC工程总承包合同纠纷问题涉及的43条裁判规则

科学梳理、总结、提炼司法裁判规则，精准把握和理解法律、司法解释，方能为客户争议解决提供有效路径，最大限度的维护委托人合法权益。

2022年度，德和衡建设工程业务团队持续分享了团队成员原创的《施工总承包模式下的裁判规则》，该裁判规则的发表，深受各界朋友欢迎，并取得了良好的效果和反响。

2023年度，德和衡建设工程业务团队在坚持持续分享建设工程专业领域的研究成果同时，将就工程总承包合同纠纷裁判规则研究成果予以分享。基于工程总承包作为与施工总承包并行的两种基本的工程建设组织实施模式，为全面掌握工程建设领域的法律规范和裁判规则提供有益参考，敬请关注、指正。

本期，本团队精选35个典型案例，总结30个工程总承包合同纠纷问题提炼43条裁判规则，即工程总承包性质6条、管辖7条、效力8条、工程总承包合同无效情形下工程价款相关裁判规则12条、工程总承包合同有效情形下工程价款相关裁判规则10条（未完待续）。相关内容将分为三期推送，本篇为第一期。精彩后续，欢迎关注。绝对干货，欢迎点赞、转发、收藏。

问题1：工程总承包合同的性质为何？

答：法律、行政法规和司法解释对工程总承包合同的性质并未作出明确的规定。实务中，关于工程总承包合同的性质有不同的认识，主要有六种观点。

裁判规则1：工程总承包合同的根本属性为建设工程施工合同。

案例1：中利腾晖光伏科技有限公司与青海世纪能源科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2015）民一终字第144号。

该案件中，青海省高级人民法院认为：本案世纪能源公司作为发包方与中利腾晖公司作为承包方签订的《光伏发电项目总承包合同》，约定总承包范围为共和30MWP光伏发电项目工程的设计、建筑工程、安装工程等全过程的总承包，属于合同法所规定的承包人进行工程建设，发包人支付价款的建设工程合同性质，双方约定了该光伏发电项目工程的设计、建筑工程、安装工程等EPC总承包，且合同最终目的是要实现该光伏发电项目竣工并网发电，因此，本案应为建设工程施工合同纠纷而非加工承揽合同纠纷。该案件中，对于一审关于《光伏发电项目总承包合同》的性质认定，各方未提出异议，因此，最高人民法院在二审中对该合同性质未予以评判。

裁判规则2：工程总承包合同的性质为建设工程合同。

案例2：山东力诺太阳能电力工程有限公司与山东丽鹏股份有限公司、山东鸿啸电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2015）鲁民一终字第119号。

该案件中，上诉人丽鹏公司上诉称，本案开庭时丽鹏公司补充上诉理由为，原审将涉案合同认定为建设工程施工合同属于适用法律错误。涉案合同不单纯属于施工合同，还包含工程设计、设备采购等，应属于建设工程合同或承揽合同，不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。被上诉人力诺公司答辩称，针对力诺公司补充上诉的理由，力诺公司当庭答辩称，本案属于建设工程施工合同，原审对本案的定性并无不妥。山东省高级人民法院在二审中认为：2013年3月29日，丽鹏公司与鸿啸公司签订的《山东丽鹏股份有限公司太阳能光电建筑应用示范项目EPC总承包工程合同书》约定，鸿啸公司承包丽鹏公司开发建设的光伏低压并网电站工程，包括光伏设备采购、光伏项目系统集成安装及配套设施改造、光伏项目系统调试、光伏项目数据显示及传输工作、光伏项目系统维护（分区安装），本工程为交钥匙工程，本工程技术设计由山东鸿啸电力工程有限公司委托具备相应资质的单位完成。从上述合同约定的内容看，工程设计、工程施工等均属于鸿啸公司承包范围。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。据此，本案所涉合同应为建设工程合同。原审法院将本案的案由确定为建设工程合同纠纷是正确的。由于涉案合同的主要内容为设备采购与安装。因此，原审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定处理本案并无不当。

案例3和案例4之裁判规则3：工程总承包合同的性质为承揽合同。

案例3：深圳市五谷新能源有限公司、广州市协爽物业管理有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）粤民申1519号。

该案件中，五谷公司申请再审称，二审法院认定事实错误，适用法律错误。1.涉案屋顶太阳能光伏发电项目，涉案合同应属于建设工程施工合同，并非承揽合同。2.乾德建公司承认本案属于建设工程施工合同纠纷。广东省高级人民法院认为：2017年9月27日和2017年11月10日，五谷公司(乙方)与乾德健公司(甲方)签订《EPC服务合同》和《补充协议》，约定乾德健公司向五谷公司发包承揽的大楼“屋顶分布式光伏发电项目”工程。一审法院查明，涉案工程是在原已建好并通水通电的大楼顶上布设光伏发电设备设施，故一、二审法院认定涉案工程不属于建设工程的范畴，属于承揽合同，并无不当。

案例4：江苏和亿昌环保工程科技有限公司与新浦化学（泰兴）有限公司承揽合同纠纷案件，案号为(2018)苏12民终2304号。

和亿昌公司上诉认为，本案应为建设施工合同纠纷而非承揽合同纠纷，一审认定事实错误、适用法律不当。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。所谓建设工程是指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建筑物和工程设施的统称。建设工程合同是一种特殊的承揽合同，它与一般承揽合同的不同之处主要在于，一是两者的主体要求不同，建设工程合同对发包人和承包人的主体资格均有要求，一般要求发包人获得相应的建设行政许可，包括土地许可、规划许可、施工许可等等，承包人必须是取得相应等级建筑施工资质的企业；而承揽合同对定作人无特殊要求，承揽人可以是具有相应承揽工作资质的法人，也可以是自然人；二是两者的标的不同，建设工程合同的标的是基本建设工程，包括工程勘察、设计、施工，而一般承揽合同的标的是完成加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，双方在《工程总承包合同》中约定的工程内容是3×220t/h循环流化床锅炉（烟气量90×104Nm3/h）脱硫EPC工程，该工程范围主要是脱硫项目的全部设计、设材供应、安装、调试、培训等，也包括脱硫塔本体土建工作及本工程所有腐蚀防护、绝热工作。合同中更是特别约定了上述装置的各项技术指标和性能保证。由此可见，案涉工程是和亿昌公司按照新浦公司的要求，完成以脱硫装置的设计、安装、调试为主、少部分土建为辅的工作，其内在特征更符合一般承揽合同的法律要件，故本案应为承揽合同纠纷。二审法院认为：本案中，双方在《工程总承包合同》中约定的工程内容是3×220t/h循环流化床锅炉脱硫EPC工程，该工程范围主要是脱硫项目的全部设计、设备材料供应、安装、调试、人员培训等，也包括脱硫塔本体土建工作及本工程所有腐蚀防护、绝热工作。并特别约定了上述装置的各项技术指标和性能保证。由此可见，案涉工程系和亿昌公司按照新浦公司的要求，完成以脱硫装置的设计、安装、调试为主，少部分土建为辅的工作，其内在特征更符合一般承揽合同的法律要件，故一审将本案定性为承揽合同纠纷并无不当。

裁判规则4：工程总承包合同的性质为买卖合同。

案例5：深圳市聚创机电设备有限公司、临沂润峰光伏能源有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为(2019)鲁13民终6862号。

该案件中，对于案涉合同性质，二审法院认为：本案涉及的《临沂北方国际家居城2MW分布式光伏发电项目EPC/交钥匙合同》和《临沂北方国际家具城2MW分布式光伏发电项目EPC/交钥匙合同补充协议》，包含了设备购置及安装内容，实践中一般应以买卖合同纠纷进行审理，一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷不当，本院在此予以纠正。

裁判规则5：工程总承包合同的性质为技术合同。

案例6：新疆艾斯米尔锰合金有限公司、泉州市天龙环境工程有限公司等技术合同纠纷案件，案号为（2022）新民终165号。

该案件中，2019年1月30日，艾斯米尔公司（甲方）与泉州天龙公司（乙方）签订一份《技术协议》，约定：乙方负责工艺楼土建设计、施工；施工总进度列明土建工程30天，设备采购30天（同步进行）、工厂化制作件35天（同步进行）、现场部件制作50天（同步进行）、脱硫塔主体制作安装55天（同步进行）、SCR脱销钢架安装20天（同步进行）、配套设备安装（同步进行）等内容。2019年1月31日，艾斯米尔公司（甲方）与泉州天龙公司（乙方）签订一份《技改合同书》，约定：艾斯米尔公司将案涉工程发包给泉州天龙公司；本工程为交钥匙工程，该项目为EPC总承包性质，该工程的工艺及相关设备、管道、电气、仪表、自控等设计，该工程的相关设备、材料的采购和制作，该工程的安装调试、操作人员培训及验收，具体见“技术协议书”；甲方负责本项目的土建工程施工。法院认为：本案属于技术合同纠纷。

裁判规则6：工程总承包合同的性质为合同，其并不属于法律规定的任何一种典型合同。

案例7：山东博恩投资有限公司因与惠州天能源科技有限公司合同纠纷案件，案号为（2018）鲁民终2002号。

该案件中，山东省高级人民法院认为：从双方合同约定的内容看，涉案《光伏电站承包合同》不但包括电站设计、施工等建设类项目，还包括设备采购、系统安装、调试维护等承揽类项目，因此，无论将本案定性为建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷都有失偏颇，采用二者共同的上一级案由即合同纠纷更为妥当。

需要说明的是，对于（2018）鲁民终2002号案件，截至本稿件发出之日，笔者并未在中国裁判文书网上检索到该案例。

问题2：工程总承包合同纠纷由谁来管辖？

答：依据现行有效的法律法规和司法解释，并结合裁判规则，现将工程总承包合同纠纷的管辖主要情形分述如下。

裁判规则7：如果认定工程总承包合同性质为建设工程施工合同，则工程总承包合同纠纷由工程（不动产）所在地专属管辖。

《民事诉讼法》第三十四条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖……。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2022〕11号，下称《民事诉讼法司法解释》）第二十八条规定：“民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”

案例8：新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司、新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司阜康焦化分公司与北京蓝图工程设计有限公司建设工程施工合同纠纷，案号为(2017)新民辖终13号。

该案件中，新疆维吾尔自治区高级人民法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同纠纷，是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同而产生的权利义务纠纷。本案系被上诉人北京蓝图工程设计有限公司依据《新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司煤气综合利用项目填平补齐技术改造工程总承包合同》，为索要位于新疆昌吉回族自治州阜康市重化工园区内的煤气综合利用项目填平补齐技术改造工程的工程款而提起的诉讼，符合建设工程施工合同纠纷案件的特征。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条规定：农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。故本案应由建设工程所在地人民法院专属管辖，本案中涉案建设工程项目位于昌吉回族自治州阜康市，属昌吉回族自治州中级人民法院管辖范围。本案诉讼标的金额8300万余元，亦属于昌吉回族自治州中级人民法院管辖范围。至于新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司阜康焦化分公司与北京蓝图工程设计有限公司之间的法律关系，其是否是本案适格的被告，属案件实体审理的范围，根据《最高人民法院关于新疆生产建设兵团人民法院案件管辖权问题的若干规定》第三条的规定，本案亦不属于兵团人民法院管辖民事案件的范围。故被上诉人北京蓝图工程设计有限公司向昌吉回族自治州中级人民法院起诉符合法律规定，原审法院裁定驳回新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司、新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司阜康焦化分公司对本案管辖权提出的异议并无不当。上诉人新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司、新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司阜康焦化分公司的上诉理由不成立，本院不予支持。

因此，如果认定工程总承包合同性质为建设工程施工合同，则工程总承包合同纠纷应由工程（不动产）所在地专属管辖。

案例9和案例10之裁判规则8：如果认定工程总承包合同性质为建设工程合同，则工程总承包合同纠纷应由工程（不动产）所在地专属管辖。

《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法〔2020〕347号）规定：“为了正确适用法律，统一确定案由，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合人民法院民事审判工作实际情况，对民事案件案由规定如下：……115.建设工程合同纠纷（1）建设工程勘察合同纠纷（2）建设工程设计合同纠纷（3）建设工程施工合同纠纷（4）建设工程价款优先受偿权纠纷（5）建设工程分包合同纠纷（6）建设工程监理合同纠纷（7）装饰装修合同纠纷（8）铁路修建合同纠纷（9）农村建房施工合同纠纷……”

案例9：中外建华诚工程技术集团有限公司、北京贞玉民生药业有限公司建设工程设计合同纠纷案件，案号为（2021）最高法民辖16号。

该案件中，最高人民法院认为：本案中，建华诚公司以与贞玉民生药业公司存在建设工程设计合同纠纷为由，起诉至法院请求判令支付设计费等费用。《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。这三种合同均属为建设房屋而订立的合同，但是各自具有不同的特点。工程勘察合同是指发包人与勘察人就完成建设工程地理、地质状况的调查研究工作而达成的协议；设计合同是在建设工程为项目决策提供可行性资料的设计及具体施工设计达成的协议；施工合同主要包括建筑和安装两方面内容。在审理建设工程施工合同纠纷中,建设工程施工合同的履行基本是在建设工程所在地，即不动产所在地，其争议会经常涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等，故由不动产所在地法院管辖。依照《民事案件案由规定》的有关规定，与建设工程施工合同具有同样性质、具有建筑和安装内容的建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷，其合同履行基本也在建筑物所在地，故应适用不动产专属管辖，同时建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程监理合同纠纷与建设工程施工具有密切关联性，同样应适用不动产专属管辖。虽然建设工程勘察合同、建设工程设计合同的履行与工地有一定的联系，如设计合同，设计工作必须从工地勘察开始，但设计工作主体实际是在设计单位内完成；勘察合同的履行尽管数据采集等大部分工作在工地进行，但后期作图、报告制作等也是在承揽单位完成，故建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷不应适用不动产专属管辖。

案例10：太原重工股份有限公司与山东鼎能新能源有限公司、刘娌宁纠纷案件，案号为（2017）晋民初45号之二。

该案件中，山西省高级人民法院认为：从承包方式和合同价款的约定来看，承包商负责泽库风电场项目一期工程的建设，工程合同采取设计、采购、施工一体化的EPC模式，承包方式超出一般的设备承揽，更符合建设工程的总承包模式。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。涉案合同表现出建设工程合同特有的特征，相比而言，建设工程合同的特殊性明显胜于承揽合同的一般性。因此，本案当事人诉争的法律关系应认定为建设工程合同纠纷而非承揽合同纠纷，本案案由应变更为建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定，本案应由不动产所在地人民法院管辖。

据此，建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷作为建设工程合同项下的四级案由，并不适用不动产专属管辖。但是，如果认定工程总承包合同性质为建设工程合同，则工程总承包合同纠纷应由工程（不动产）所在地专属管辖。

裁判规则9：如果认定工程总承包合同性质为承揽合同或者买卖合同或者技术合同或者无名合同，则工程总承包合同纠纷适用一般管辖规则。

《民事诉讼法》第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”

《民事诉讼法》第三十五条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

《民事诉讼法司法解释》第十八条规定：“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。”

案例11：江苏科行环保科技有限公司、安徽盛运环保工程有限公司承揽合同纠纷案件，案号为（2017）皖01民辖终120号。

该案件中，法院认为：根据安徽盛运环保工程有限公司起诉的请求及理由，结合安徽盛运环保工程有限公司提交的《建设项目工程总承包合同》的内容、发货清单、补充协议等证据，本案双方当事人之间讼争的法律关系符合承揽合同的法律特征，原审裁定认定本案为承揽合同纠纷无误。江苏科行环保科技有限公司上诉认为本案系建设工程施工合同纠纷并据此要求按照不动产专属管辖规则确定本案管辖的理由不成立。本案系因合同纠纷提起的诉讼且不属于适用不动产专属管辖的情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，在不违反民诉法关于级别管辖的规定的情形下，当事人可以书面选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。案涉《建设项目工程总承包合同》关于争议解决方式的约定为“向项目所在地有管辖权的人民法院提起诉讼”，但此后双方当事人在签订的《补充协议》中就争议解决方式作出变更约定，即“凡因上述《建设项目工程总承包合同》及本补充协议的履行发生争议的，双方应友好协商解决，协商不成的，甲乙双方均可在各自所在地人民法院提起诉讼”。案涉《补充协议》中关于管辖的约定明确具体，且不违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定，为有效约定，应据此确定本案管辖。根据《补充协议》中的协议管辖条款，安徽盛运环保工程有限公司作为原审原告可以向其住所地人民法院起诉。因安徽盛运环保工程有限公司的住所地在原审人民法院辖区内，原审人民法院对本案有管辖权。上诉人上诉认为原审人民法院对本案无管辖权的理由不成立，对其上诉意见不予采纳。

所以，如果认定工程总承包合同性质为承揽合同或者买卖合同或者技术合同或者无名合同，则工程总承包合同纠纷适用一般管辖规则。

裁判规则10：承包人或发包人破产情形下，工程总承包合同纠纷由受理破产申请的法院管辖。

《企业破产法》第二十一条规定：人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。

案例12：北京建工金源环保发展股份有限公司与黄山市屯溪城市建设投资有限责任公司等建设工程合同纠纷案件，案号为（2021）京01民初840号。

该案件中，2018年10月，黄山市屯溪区住房和城乡建设委员会（发包人）、黄山市屯溪城市建设公司（代建人）、建工金源公司（承包人）签署《黄山市屯溪区2018年农村污水综合治理试点工程项目EPC总承包合同》，签约合同价款为25289427.00元。依据黄山市屯溪区审计局委托安徽公振工程造价咨询有限公司所作的《工程结算审核汇总表（核对后审核稿2021-8-11）》《黄山市屯溪区2018年农村污水综合治理试点工程补充项目结算》，工程结算审核金额为22408522元、设备审核价为4549482.68元、签证审核价为169884.22元，补充项目工程价格205708.53元，共计27333597.43元。截至2019年8月29日，黄山市屯溪区住房和城乡建设委员会（发包人）、黄山市屯溪城市建设公司（代建人）已经向建工金源公司支付了17702598.90元，尚有9630998.53元工程款未支付。法院认为：人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。北京顺达四方建筑装饰工程有限公司（以下简称顺达四方公司）以建工金源公司不能清偿到期债务为由，向本院申请对建工金源公司进行破产清算。本院于2020年10月30日作出（2020）京01破申640号民事裁定书，受理顺达四方公司对建工金源公司的破产清算申请。现建工金源公司以黄山市屯溪区住建局、黄山市屯溪城市建设公司为被告，向本院提起建设工程合同纠纷之诉，对此本院认为，人民法院受理破产申请后，债务人作为原告，或者以债务人为被告提起的第一审民事诉讼，由受理破产申请的人民法院集中管辖，不受民事诉讼法关于地域管辖、级别管辖和专属管辖规定的限制，故本院对本案有管辖权。黄山市屯溪区住建局、黄山市屯溪城市建设公司提出的管辖权异议不能成立，本院不予支持。

因此，承包人或发包人破产情形下，工程总承包合同纠纷由受理破产申请的法院管辖。

裁判规则11：发承包双方约定了有效的仲裁条款，工程总承包合同纠纷由仲裁机构管辖。

《仲裁法》第五条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。

案例13：济宁经济开发区乐光光伏能源有限公司、济宁市景森商贸有限公司等建设工程合同纠纷案件，案号为（2021）鲁08民辖终231号。

该案件中，法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。被上诉人景森公司和原审第三人山东弘升电力工程有限公司作为联合体与上诉人乐光公司分别签订了《蓝天锅炉EPC合同》《环宇机械EPC合同》《亚东重工EPC合同》三份合同，该三份合同均系独立合同，且就合同履行发生争议均明确约定了仲裁条款。上述三份合同中的仲裁条款约定的仲裁机构明确、具体，符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，且不具有第十七条规定的情形，合法有效。《亚东重工EPC合同》中虽约定有本项目遵循《合作协议》的约定条款，但争议解决条款是合同当事人就争议解决方式及法律适用选择的约定，体现了当事人关于争议解决机制的真实意思，合同管辖条款作为争议解决机制具有独立性，因此《合作协议》效力并不影响《亚东重工EPC合同》中的仲裁条款效力，《亚东重工EPC合同》双方因该合同发生的争议应按照该合同中的仲裁条款确定管辖。景森公司与乐光公司之间的工程及设备款支付以及景森公司要求对《蓝天锅炉EPC合同》《环宇机械EPC合同》《亚东重工EPC合同》享有优先受偿权，对工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。原审法院受理景森公司对乐光公司的起诉不当，应予驳回。

据此，发承包双方约定了有效的仲裁条款，工程总承包合同纠纷由仲裁机构管辖。

裁判规则12，涉军队主体的工程总承包项目纠纷管辖，主要存在两种法院管辖情形：一是遵循了建设工程专属管辖，即涉军队工程总承包合同纠纷由工程所在地法院专属管辖；二是工程总承包项目涉及机密级以上军事秘密的，则工程总承包合同纠纷由军事法院管辖。

一般情况下，根据前文所述，工程总承包合同纠纷由工程所在地法院专属管辖，在此不再赘述。在涉密情况下，根据《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》（法释〔2020〕20号）第一条规定：“下列民事案件，由军事法院管辖：……（二）涉及机密级以上军事秘密的案件。”工程总承包合同纠纷案件由军事法院管辖。

案例14：中铁十八局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2021）京0111民初17718号。

该案件中，双方签订的主合同涉及62301部队综合训练区，现中国人民解放军61172部队出具函件，载明62301部队综合训练区被确定为绝密级的军事秘密等级，故本案涉及绝密级军事秘密。根据《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》第一条第二项的规定，涉及机密级以上军事秘密的案件由军事法院管辖。所以，本院对本案无管辖权，本案应由军事法院管辖。

裁判规则13：海洋、通海可航水域工程总承包项目，工程总承包合同纠纷由海事法院管辖。

《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》（法释〔2016〕4号）规定：根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》《中华人民共和国行政诉讼法》以及我国缔结或者参加的有关国际条约，结合我国海事审判实际，现将海事法院受理案件的范围规定如下：……55.海洋、通海可航水域工程建设（含水下疏浚、围海造地、电缆或者管道敷设以及码头、船坞、钻井平台、人工岛、隧道、大桥等建设）纠纷案件……110.当事人提起的民商事诉讼、行政诉讼包含本规定所涉海事纠纷的，由海事法院受理。

案例15：大连泛海建设投资有限公司、中建筑港集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2022）辽民辖终38号。

该案件中，辽宁省高级人民法院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二条第二款“海事、海商案件由海事法院管辖。”的规定，海事、海商案件由海事法院专门管辖。而《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》第55项规定，海洋、通海可航水域工程施工建设(含水下疏浚、围海造地、电缆或者管道敷设以及码头、船坞、钻井平台、人工岛、隧道、大桥等建设)纠纷案件属于海事法院的受理案件范围。故海洋、通海可航水域工程施工建设(含水下疏浚、围海造地、电缆或者管道敷设以及码头、船坞、钻井平台、人工岛、隧道、大桥等建设)纠纷案件属于海事法院专门管辖的案件。本案中，从《总承包工程合同协议书》的内容来看，由泛海公司发包、中建公司承包的工程项目地址位于大连市部黄金山南侧海岸线，项目规模为工程岸线总长130米，工程范围为泛海国际休闲度假项目F1区防波堤工程图纸内的防波堤等全部工作内容，属于海洋、通海可航水域工程建设纠纷范围，应属海事法院专门管辖。虽然泛海公司主张依据不动产纠纷确定本案管辖法院，但不动产所在地法院管辖与海事法院专门管辖并不矛盾，无论是根据法律规定或合同约定，项目所在地人民法院均指有管辖权的人民法院，案涉工程项目所在地为大连市旅顺口区，大连海事法院作为项目所在地审理海洋、通海可航水域工程施工建设纠纷的专门法院，对本案具有管辖权。

故，海洋、通海可航水域工程总承包项目，工程总承包合同纠纷由海事法院管辖。

问题3：工程总承包合同性质被认定为建设工程施工合同的，该工程总承包合同效力如何认定？

答：如果认定工程总承包合同性质为建设工程施工合同，则该工程总承包合同效力应按照建设工程施工合同效力规则来认定。

裁判规则14：如果认定工程总承包合同性质为建设工程施工合同，则该工程总承包合同效力应按照建设工程施工合同效力规则来认定。

案例16：北京蓝图工程设计有限公司与新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司、新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司阜康焦化分公司工程总承包合同纠纷案件，案号为（2019）新民初16号。

该案件中，新疆维吾尔自治区高级人民法院认为，案涉《新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司煤气综合利用项目填平补齐技术改造工程总承包合同【EPC】》内容为煤气综合利用项目填平补齐技术改造工程，合同价款为7800万元。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。依据案涉合同签约时仍然有效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；(二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；(三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；(五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；(六)生态环境保护项目；(七)其他基础设施项目。第七条规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。案涉工程项目内容包括煤气综合利用项目填平补齐技术改造工程设计、采购、施工及开车任务，使用国有资金投资，总投资额超过3000万元，根据以上规定必须进行招标。

而北京蓝图公司与大黄山鸿基焦化公司就案涉项目签订《新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司煤气综合利用项目填平补齐技术改造工程总承包合同【EPC】》并未履行招投标程序，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，案涉合同违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。

问题4：工程总承包合同性质被认定为建设工程合同，该工程总承包合同的效力如何认定？

答：如果认定工程总承包合同性质为建设工程合同，工程总承包合同效力仍然按照建设工程施工合同效力规则来认定。

裁判规则15：如果认定工程总承包合同性质为建设工程合同，工程总承包合同效力仍然按照建设工程施工合同效力规则来认定。

案例2：山东力诺太阳能电力工程有限公司与山东丽鹏股份有限公司、山东鸿啸电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2015）鲁民一终字第119号。

该案件中，一审山东省济南市中级人民法院认为，鸿啸公司与被告丽鹏公司签订建设工程施工合同，取得丽鹏公司发包的“山东丽鹏股份有限公司太阳能光电建筑应用示范项目”的承包权后，又与力诺公司签订建设工程施工合同，擅自将该项目非法转包给力诺公司进行施工，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故鸿啸公司与力诺公司之间签订的建设工程施工合同应属无效。二审山东省高级人民法院认为，2013年3月29日，丽鹏公司与鸿啸公司签订的《山东丽鹏股份有限公司太阳能光电建筑应用示范项目EPC总承包工程合同书》约定，鸿啸公司承包丽鹏公司开发建设的光伏低压并网电站工程，包括光伏设备采购、光伏项目系统集成安装及配套设施改造、光伏项目系统调试、光伏项目数据显示及传输工作、光伏项目系统维护（分区安装），本工程为交钥匙工程，本工程技术设计由山东鸿啸电力工程有限公司委托具备相应资质的单位完成。从上述合同约定的内容看，工程设计、工程施工等均属于鸿啸公司承包范围。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。据此，本案所涉合同应为建设工程合同。原审法院将本案的案由确定为建设工程合同纠纷是正确的。由于涉案合同的主要内容为设备采购与安装，因此，原审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定处理本案并无不当。

问题5：工程总承包合同性质被认定为承揽合同、买卖合同、技术合同或其他合同，该工程总承包合同的效力如何认定？

答：如果认定工程总承包合同性质为承揽合同、买卖合同、技术合同或其他合同，工程总承包合同效力不能按照建设工程施工合同的效力规则来认定。

案例4和案例5之裁判规则16：如果认定工程总承包合同性质为承揽合同、买卖合同、技术合同或其他合同，工程总承包合同效力不能按照建设工程施工合同的效力规则来认定。

案例4：江苏和亿昌环保工程科技有限公司与新浦化学（泰兴）有限公司工程总承包合同纠纷案件，案号为(2018)苏12民终2304号。

该案件中，二审法院江苏省泰州市中级人民法院认为，本案中，双方在《工程总承包合同》中约定的工程内容是3×220t/h循环流化床锅炉脱硫EPC工程，该工程范围主要是脱硫项目的全部设计、设备材料供应、安装、调试、人员培训等，也包括脱硫塔本体土建工作及本工程所有腐蚀防护、绝热工作。并特别约定了上述装置的各项技术指标和性能保证。由此可见，案涉工程系和亿昌公司按照新浦公司的要求，完成以脱硫装置的设计、安装、调试为主，少部分土建为辅的工作，其内在特征更符合一般承揽合同的法律要件，故一审将本案定性为承揽合同纠纷并无不当。依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应全面按约履行。本案中，和亿昌公司与新浦公司于2013年3月11日签订《工程总承包合同》一份，双方对工程的内容、设计、安装、调试、人员培训、质量标准、期限以及付款方式和条件等均进行了明确约定。同时，双方分别于2013年3月18日、2013年10月21日、2014年1月24日签订了三份《补充协议》，对有关项目进行了调整和增补，并均对质量和付款条件及方式作了明确约定。上述总承包合同及补充协议，系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效。

案例5：深圳市聚创机电设备有限公司、临沂润峰光伏能源有限公司工程总承包合同纠纷案件，案号为（2019）鲁13民终6862号。

该案件中，一审山东省临沂市经济技术开发区人民法院认为，原告聚创公司与被告润峰公司签订的原始合同、补充协议均系双方真实意思表示，为有效合同。被告润峰公司辩称原告不具有承接该工程的承装承修电力设施施工资质，违反了法律的强制性规定且对其存在欺诈，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，涉案原始合同应为无效合同。对此一审法院认为，根据现行法律规定，原告承建资质不影响合同效力，且涉案合同并无《中华人民共和国合同法》第五十二条中规定的合同无效的情形，故被告的辩称理由不当，不予支持。二审山东省临沂市本案涉及的《临沂北方国际家居城2MW分布式光伏发电项目EPC/交钥匙合同》和《临沂北方国际家具城2MW分布式光伏发电项目EPC/交钥匙合同补充协议》，包含了设备购置及安装内容，实践中一般应以买卖合同纠纷进行审理，一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷不当，本院在此予以纠正。因本案系买卖合同纠纷，上诉人润峰公司以上诉人聚创公司未能提交具备安装资质的手续，作为自己不履行合同义务的抗辩理由不能成立。

问题6：通过招标投标方式订立工程总承包合同，中标无效是否影响工程总承包合同效力？

答：中标无效符合《民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，因此，中标无效导致工程总承包合同无效。

裁判规则17：通过招标投标方式订立工程总承包合同，中标无效导致工程总承包合同无效。

案例17：中国电建集团新能源电力有限公司（原贵州电力建设第二工程公司）、贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2019）最高法民终1356号。

该案件中，最高人民法院认为，招标投标法第五十五条规定的是就“依法必须进行招标的项目”，招标人违反该法第四十三条规定，应当受到的行政处罚，进而，该法第五十五条第二款规定，前款所列行为影响中标结果的，中标无效；但是，这并不意味着本条规定排除了非必须招标项目违反该法第四十三条所导致的中标无效的法律后果。该法第四十三条是规范招投标程序的基本条款，无论是否属于必须招标项目，应当一体适用。非必须招标项目违反该规定，亦可构成因违反合同法第五十二条第五项规定而使中标无效的法律后果。原审判决对招标投标法第五十五条与第四十三条的规范对象及规范功能未加仔细区分，而以案涉项目不属于“依法必须进行招标的项目”为由直接适用该法第五十五条规定，认定当事人“双方在案涉工程招投标过程中是否就合同价格进行了实质性谈判，都不影响案涉EPC总承包合同的效力”，适用法律确有错误。EPC总承包合同之《合同协议书》第三条等工程价款的约定，是发包人赤天化公司将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人电建公司另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，且不存在前引司法解释第九条但书规定的情形，该等约定违反招标投标法第四十六条第一款第二句及其实施条例第五十七条规定，构成合同法第五十二条第五项规定情形，应当确认无效。

需要说明的是，合同法第五十二条第五项规定为“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。由此，《民法典》第一百五十三条第一款承继了合同法第五十二条规定。

问题7：应当招标未招标的，工程总承包合同是否无效？

答：对于应当招标未招标符合《民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，因此，应当招标未招标导致工程总承包合同无效。

裁判规则18：应当招标未招标的，工程总承包合同无效。

案例1：中利腾晖光伏科技有限公司与青海世纪能源科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2015）民一终字第144号。

该案件中，最高人民法院认为，2012年7月25日，世纪能源公司与中利腾晖公司签订了一份《光伏发电项目总承包合同》，该合同项目系能源开发建设，合同金额3.03亿元。根据《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，涉案工程属于必须进行招标的建设项目。青海省发改委青发改能源〔2012〕1498号《关于海南州世能光伏发电有限公司30兆瓦并网光伏发电项目核准的批复》亦对此明确，项目招标应严格按照招投标法规定执行。世纪能源公司认可应履行招标程序，但称其已自行组织了招标工作，并向海南州发改委履行了备案手续。对此主张，世纪能源公司在一审和本院二审期间均没有提供招标文件等证据证明，中利腾晖公司亦不认可，本院不予采信。一审法院认定《光伏发电项目总承包合同》因违反《中华人民共和国招投标法》第三条强制性规定而无效，并无不当。世纪能源公司称涉案合同有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。

问题8：发包人未取得建设工程规划许可证，是否影响工程总承包合同效力？

答：对此问题，主要有两种观点。

肯定者认为，发包人未取得建设工程规划许可证导致工程总承包合同无效。

裁判规则19：发包人未取得建设工程规划许可证导致工程总承包合同无效。

案例18：晋能控股山西电力股份有限公司与陕西雄风新能源有限公司、中铁十七局集团第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2021）陕民终67号。

该案件中，陕西省高级人民法院认为，雄风公司与十七局一公司签订总承包合同，将案涉工程发包给十七局一公司施工，诉讼中各方当事人均认可，案涉工程至今尚未办理建设工程规划许可，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第二十六条规定，案涉总承包合同依法应认定为无效。

需要说明的是，案涉总承包合同即为：2016年5月12日，原告十七局一公司（乙方）与被告雄风公司（甲方）签订《陕西雄风新能源有限公司定边30MWp光伏发电项目工程总承包合同》，合同约定由十七局一公司承包完成雄风公司定边30兆瓦光伏发电项目。工程内容为工程范围内的设计、供货、施工和验收等确保项目发电运行所必须的其他事宜。承包方式为EPC交钥匙总承包。

否定者认为，发包人未取得建设工程规划许可证，不影响工程总承包合同的效力。

裁判规则20：发包人未取得建设工程规划许可证，不影响工程总承包合同的效力。

案例19：山东水泊梁山影视基地股份有限公司、深圳文科园林股份有限公司建设工程合同纠纷，案号为(2020)鲁08民终2508号。

该案件中，山东省济宁市中级人民法院二审认为，2017年6月9日，水泊影视公司与文科园林公司签订《水浒影视文化体验园（一期）建设项目设计采购施工（EPC）总承包项目合同》，约定设计范围包括但不限于红线范围内地块及红线外相关区域概念性规划方案设计、景观方案设计、施工图设计等；勘察项目包括详细勘察（含施工期间勘察）、地下障碍物勘察、提供满足地质灾害评价所需的资料、除上述工作外，发包人委托的本项目的其他工程勘察工作。发包人负责向承包人提供施工用地，以及施工用地初勘资料、地形图。因工程总承包合同一般在其签订时即成立生效，不以取得规划许可证为生效要件之一，未取得规划许可证并不当然导致签订的工程总承包合同无效。从合同生效要件的角度分析，未取得规划许可证并不影响工程总承包合同的效力，应当按照《中华人民共和国合同法》的相关规定认定工程总承包合同的效力。根据现行合同法的规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，建设工程合同，包括工程勘察、设计、施工合同，据此可以看出涵盖了设计、采购、施工等各阶段在内的工程总承包合同与合同法上的建设工程合同在概念上略有差异，两者既有范围上的交叉，又存在各自的内涵。是否取得规划许可证，并非工程总承包合同生效要件，涉案合同应认定为有效合同。

问题9：《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》（建市规〔2019〕12号）自2020年3月1日施行后，承包人仅具有施工资质或者设计资质，是否影响工程总承包合同效力？

答：对此问题，主要有三种观点。

观点1认为，在房屋建筑和市政基础设施项目中，依据《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》（建市规〔2019〕12号）第十条“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体”的规定，承包人仅具有施工资质或者设计资质导致工程总承包合同无效。

观点2认为，由于建市规〔2019〕12号的性质并不属于法律、行政法规，在法律、行政法规效力性强制性规定没有要求“设计资质和施工资质”的情况下，在房屋建筑和市政基础设施项目中违反该规定，并不会导致工程总承包合同无效。

观点3认为，在非房屋建筑和市政基础设施项目中承包人仅具有设计或者施工资质，在不存在其他法定无效情形下，工程总承包合同有效。

裁判规则21：在非房屋建筑和市政基础设施项目中承包人仅具有设计或者施工资质，在不存在其他法定无效情形下，工程总承包合同有效。

案例20：陕西达华电力工程有限责任公司、陇川鸿宇安新能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2016）最高法民终695号。

该案件中，鸿宇安公司认为，达华公司不具有总包资质，合同无效。达华公司认为其具有总包资质，合同有效。云南省高级人民法院认为，依照中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《工程设计资质标准》及《电力行业建设项目设计规模划分表》，涉案工程项目（生物质发电工程）属于电力行业新能源工程。因达华公司具备工程设计电力行业乙级资质，故其可以承担包含该项新能源发电工程在内的电力行业设计业务。关于鸿宇安公司主张设计资质不能进行工程总承包问题，法院认为，《工程设计资质标准》以及达华公司持有的资质证书中均已明确持有设计资质的主体可以从事资质证许可范围内的相应工程总承包、工程项目管理和相关的技术、咨询管理服务，故达华公司可以从事总承包业务。关于鸿宇安公司主张涉案工程规模为2×15MW，超出达华公司的资质规模问题，法院认为，《电力行业建设项目设计规模划分表》未对新能源建设项目的设计规模做出划分，故鸿宇安公司的该项抗辩理由法院不予采信。综上，达华公司可以承担涉案工程EPC总承包业务，且鸿宇安公司关于因达华公司不具备相应资质，故《EPC总包合同》无效的主张，法院亦不予采信。

问题10：工程总承包合同无效情形下，合同约定的总价能否参照执行？

答：根据《民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，并结合（2020）最高法民终481号、（2021）陕民终67号和（2020）最高法民终115号确定的裁判规则，合同约定的总价为折价补偿的依据，原则上可以参照执行；如果约定的总价不具有相应的事实基础或者约定的总价违反了公平合理原则的，则该总价不可以参照执行。

案例18和案例21之裁判规则22：工程总承包合同无效情形下，合同约定的总价为折价补偿的依据，原则上应当参照执行。

案例18：晋能控股山西电力股份有限公司与陕西雄风新能源有限公司、中铁十七局集团第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2021）陕民终67号。

该案件中，二审陕西省高级人民法院认为，总承包合同协议书第四条约定，合同固定总价24150万元，超过30MW部分按固定价6元/瓦结算，其他情况不调整。合作协议第二条EPC总承包2.2总承包价款约定内容与总承包合同协议书第四条约定相同，即按合作协议约定由晋能电力向十七局一公司支付的工程款也是固定总价24150万元，除超过30MW部分外，其他情况不作调整。合作协议第五条违约责任5.3.3约定，项目如未取得0.88元/度电价，根据甲方投资收益率不变的原则，电价每下降0.01元/度，甲方相应在付丙方的总承包价款内扣除0.08元/瓦。该条约定是对甲方晋能电力投资利益的保障约定，未涉及乙方雄风公司，虽然合作协议约定的股权转让条件成就，晋能电力已成为雄风公司唯一股东，但二公司均为独立法人，不能据此认为雄风公司亦有权依据合作协议5.3.3约定扣减应付十七局一公司工程款。综合合作协议2.2、5.3.3约定内容可知，未取得约定电价是晋能电力代付工程款数额的调整约定，而不是案涉项目工程总价款的调整约定，故雄风公司仍应参照总承包合同及合作协议均约定的固定总价24150万元作为其与十七局一公司的结算依据，而晋能电力的责任范围可以其主张的经调整后的19076.4万元为计算依据。

案例21：北京蓝图工程设计有限公司、新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民终481号。

该案件中，案涉合同第一部分“协议书”约定“将本工程项目设计、采购、施工及开车任务，委托总承包商进行EPC工程总承包”。合同中对工程价款的约定有以下几部分：（一）案涉合同第二部分“通用条款”23条“合同价款及调整”23.1约定“协议书中表明的合同价款为固定合同总价，任何一方不得擅自改变。合同价款所包含的工程内容为初步方案设计范围所包含的工作范围”，该条同时约定了合同价款调整的情形及合同价款所包含的风险。该部分31条“变更价款的确定”约定了对合同价款做出调整的具体操作及遵循的原则。（二）案涉合同第三部分“合同专用条款”第7条“合同价款、支付及调整”7.1“合同价款”中约定，“本合同价款（暂定价）为人民币柒仟捌佰万元整（7800万元），其中包括建设工程设计费150万元。投资详见本项目的设计概算书”。

该案件中，法院认为，该合同“通用条款”23.1约定合同价款为固定合同总价，但合同第一部分“协议书”、第二部分“通用条款”中均没有约定具体的合同价款，第三部分“合同专用条款”7.1约定合同价款（暂定价）为7800万元。按照合同第三部分“合同专用条款”2.2“合同文件及解释优先顺序”中约定的合同条款解释顺序，合同价款应理解为固定总价（暂定价）7800万元。该合同附件十一“项目投资估算表”对该工程各项造价分项估算计算出的建设投资总计7808万元，与合同约定的价款7800万元相符。约定合同价款为固定总价并非不能变更，根据合同的约定，在符合“通用条款”23.1约定的情形时按照该部分第31条“变更价款的确定”的约定可对合同价款进行变更。北京蓝图公司上诉称案涉合同并非固定总价7800万元、合同价款为暂定价7800万元，与合同约定并不矛盾。

北京蓝图公司上诉称双方在合同履行过程中将合同价款变更为据实结算，与事实不符。（一）北京蓝图公司与鸿基焦化公司的往来函件不能证明双方对工程价款进行了变更。1．鸿基焦化公司于2013年4月7日致北京蓝图公司的函中并未就合同约定的工程款进行变更，也未就进行变更达成一致，北京蓝图公司无证据证明双方完成了合同价格的调整。2.2016年4月19日北京蓝图公司致鸿基焦化公司《关于12万吨/年合成氨填平补齐项目决算及出具发票的函》中称“由于实际造价与合同暂定价差异较大，经双方协商同意按照实际工程量按实结算”，鸿基焦化公司在复函中并未提及据实结算，北京蓝图公司无证据证明鸿基焦化公司同意据实结算，仅以其在函件中单方所称、鸿基焦化公司未提异议为由认为鸿基焦化公司认可据实结算，缺乏事实依据。（二）《工程款支付证书》系宝中公司出具报告的一部分，不能证明双方对工程价款进行了变更。北京蓝图公司以案涉工程2013年3至9月份《工程款支付证书》中鸿基公司审核的应付款总额远超合同所约定的7800万元为由，认为双方对合同价款变更为据实结算。对此本院认为，案涉六本《报告书》系鸿基焦化公司委托宝中公司出具，是为了对工程进度款的支付进行审核，《工程款支付证书》是审核中的过程资料，并非最终的支付依据，而且《工程款支付证书》中记载最终以宝中公司审核为准，宝中公司审核的应付款金额并未超过合同约定价款，鸿基焦化公司已支付的工程款也未超出合同约定的价款，因此《工程款支付证书》不能证明双方是据实结算。综上，北京蓝图公司上诉主张双方对合同约定的价款变更为据实结算的上诉理由不能成立。

案涉合同中并未约定以北京蓝图公司向第三方支付的款项作为案涉合同价款的结算依据，北京蓝图公司因案涉工程向第三方支付的价款与案涉工程款的认定无关。

合同“通用条款”23.1约定合同价款所包含的工程内容为初步方案设计范围所包含的工作范围，案涉工程设计由北京蓝图公司设计，设计费包含在合同价款内，合同“通用条款”29条“工程变更”约定“对初步设计方案性的变更甲乙双方原则上不得随意变更”。对于双方是否对初步设计方案进行变更问题，北京蓝图公司称签订案涉合同时没有初步设计方案，工程是边设计边施工的；鸿基焦化公司称没有变更，案涉合同是EPC合同，设计是由北京蓝图公司负责。北京蓝图公司所称与合同约定不符，不予采信，按照北京蓝图公司所称也就不存在超出初步方案设计范围的内容。

北京蓝图公司二审庭审中称，实际工程量发生重大变更，应当据实结算。合同中约定了工程款暂定价，同时约定了对于价款调整的情况及变更价款的确定，北京蓝图公司未提供证据证明出现了合同“通用条款”部分23.1中约定的价款调整的情况，即“由于业主变更引起的合同价款的增减（变更引起的工程建设费用累计增减额50万元以内的变更不予调整）；合同约定的其它价款增减或调整”。北京蓝图公司以实际工程量发生变更认为应当据实结算的理由不能成立。

综上，北京蓝图公司没有证据证明双方已经对合同价款进行了调整，在合同无效的情况下，一审判决参照合同约定的7800万元认定工程价款正确。

案例22之裁判规则23：工程总承包合同无效情形下，在具有相应事实基础且公平合理的情况下约定的合同总价可以参照执行；否则，该合同总价不能参照执行。

江西长荣建设集团有限公司、江西余干高新技术产业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷纠纷案件，案号为（2020）最高法民终115号。

该案件中，2017年11月10日，长荣公司、余干管委会、中海公司签订了《总承包合同》，约定工程内容及规模为余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目的设计、采购、施工及项目管理工作，建设规模约25万平方米，约定竣工时间为2017年12月31日，合同价格为36768.26万元。最高人民法院认为，关于案涉《总承包合同》是否为固定总价合同；若不属于固定总价合同，一审法院采信鉴定意见确定工程价款是否正确问题。案涉《总承包合同》第一部分合同协议书第六条约定合同价格为36768.26万元，虽该合同无效，但其约定的合同价格在具有相应事实基础且公平合理的情况下可以参照结算工程价款。案涉《总承包合同》于2017年11月10日签订，约定竣工日期为2017年12月31日。对于长荣公司在《总承包合同》签订前已入场施工的事实，各方均不否认。案涉项目开始施工时仅有立项文件，无初步设计、无图纸，属于边施工边设计出图的模式，工程总价难以控制。一审法院委托江西中达造价咨询有限公司对长荣公司已完工程造价以及该项目的总工期进行了鉴定，结论是长荣公司已完工程造价为35040.624661万元，案涉项目总工期为671.9天。二审中，余干管委会认为长荣公司已完工程量约为总工程量的58%。余干管委会主张案涉《总承包合同》为固定总价合同，即工程总价款为合同约定的36768.26万元，而如果依此固定工程价款，结合余干管委会主张的已完工程比例来计算长荣公司已完工程价款，将与鉴定结论确定的已完工程造价35040.624661万元相差甚远。从合同对工期的约定看，与鉴定结论亦有很大差距。基于此，一审判决认定如按照余干管委会主张的合同约定的工程总价结合其认可的长荣公司已完工程量占比来确定工程价款，双方权利义务将失衡，长荣公司、余干管委会对案涉工程实际施工成本高于合同价均具有过错，并无不当。余干管委会在本案二审庭审中自认，其后续将长荣公司未施工部分的工程发包给案外人的合同总价约24000万元，也能印证《总承包合同》第一部分合同协议书第六条约定合同价格与客观事实不相符。一审判决结合在案证据及本案实际情况，采信江西中达造价咨询有限公司出具的鉴定结论认定余干管委会应支付给长荣公司的工程价款，对案涉工程进行据实结算，并无不妥。余干管委会一审中申请对长荣公司已完工程量在其总工程量中所占比例进行鉴定，一审法院为此向相关鉴定机构进行咨询，鉴定机构认为上述比例值难以确定，故一审法院未启动此鉴定程序，不构成程序违法。

（未完待续）

作者：

杜和浩，北京德和衡律师事务所建设工程与房地产业务中心总监、高级合伙人

陈浩，北京德和衡律师事务所律师

首发：微信公众号“海坛特哥”