2022年12月8日，孙悟空贩卖二十千克依托咪酯产品给他人，被警方当场抓获，在案发现场，警方还缴获部分毒资人民币五十七万元。警方以涉嫌贩卖毒品罪将孙悟空刑事拘留。

孙悟空构成贩卖毒品罪吗？

据笔者了解，各地警方在查获贩卖依托咪酯产品案件时往往是以涉嫌贩卖毒品罪为由刑事拘留犯罪嫌疑人，笔者判断原因有二，一是这类产品销售终端往往是吸毒人员，吸毒人员将依托咪酯掺入普通烟丝或者烟油中吸食；二是依托咪酯具有麻醉功能，可以归入麻醉品类，而毒品要么属于精神药品，要么属于麻醉药品。

但是我国刑法实施罪行法定原则，某行为是否构成犯罪，均以刑法规定为准。就本案而言，孙悟空销售依托咪酯产品的行为是否构成贩卖毒品罪呢？

我们先了解一下什么是贩卖毒品罪。

2012年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》规定，贩卖毒品罪中的“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。

依据上述规定，笔者认为：

一、行为人主观上明知是毒品。

构成贩卖毒品罪必须是行为人主观上明知是毒品。如果有确实充分证据证明行为人主观上不知道是毒品，则不构成贩卖毒品罪。

司法实践中，重大毒品犯罪案件很多被告人做无罪辩护时，他们的一个基本辩护支点就是不知道涉案物品是毒品，他们自称自己是被蒙骗的，自称仅仅是帮朋友忙送个包裹，不知道里面有毒品等。这样的辩护，除非被告人能提供确实充分的证据或者在案卷中找出确实充分的证据证明自己主观上不明知是毒品，想取得无罪突破是很难的。

另外，主观上明知是毒品还包括一种特殊情况，即主观上以为是毒品，但事实上不是毒品。这种情况在司法实践中也发生过，一般认定为贩卖毒品罪未遂。比如，孙悟空从上家购买了12克冰毒后直接加价贩卖给了他人，被警方当场抓获，孙悟空如实供述其贩卖12克冰毒的事实，但检验报告显示查获的冰毒没有检出甲基苯丙胺成分，而是检出了N-甲基异丙胺成分。由于N-甲基异丙胺不是国家规定管制的麻精药品，故孙悟空属于犯罪未遂，应当从轻或者减轻处罚。法官判决孙悟空犯贩卖毒品罪，判处四年有期徒刑，已经低于法定最低刑七年。

二、毒品如何认定？

对于毒品的认定，法律上采取目录化管理。判断某种物质是否毒品，就看相关目录内是否有该物质。相关目录包括《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》《非药用类麻醉药品和精神药品增补管制目录》以及公安部、国家卫健委和国家药品监督管理局联合发布的其他管制公告。

司法实践中，如果某种物质不在上述目录内，认定其不是毒品，没有争议。如果某种物质在上述目录内，认定其为毒品没有争议，但如果从某种物体检出国家规定管制的麻精药品成分，这种物体一定是毒品吗？比如某种饮料内检出了国家规定管制的第二类精神药品-咖啡因成分，这种饮料一定是咖啡因毒品吗？类似的特殊情形需要法官根据相关管制目录，结合其他证据综合认定。

三、具有销售行为或者以贩卖为目的而非法收买的行为。

根据上述规定，结合司法实践操作，以贩卖为目的而非法收买的行为，可以理解为只要有证据证明行为人购买毒品的目的是为了贩卖，其在购买毒品完成的同时，已经贩卖毒品既遂。比如，行为人购买毒品时被当场抓获，其只需在口供中供认其准备将买来的毒品拿去贩卖，就足以让法官认定行为人构成贩卖毒品罪既遂，根本不需要控方另行提供具体下家的证据，也不需要控方提供行为人如何与下家联系磋商交易的证据。

具有销售行为，通俗地说，就是卖毒品。在交易现场，完成一手交钱，一手交毒品，即认定上家贩卖毒品既遂，符合刑法犯罪既遂理论。卖家拿着毒品在赶往交易地点的路上被抓获，依照刑法犯罪既遂未遂理论，可以认定为贩毒未遂，因为还没有进入交易现场，还没有完成毒品交易，但是毒品犯罪理论认定已经贩毒既遂，司法实践也往往是这样认定的，这就是毒品犯罪理论的特殊性，这种理论的形成是由我国禁毒政策和国情决定的。同样道理，卖家赶到交易地点，还没有实施一手交钱，一手交毒品，也会被认定为贩卖毒品罪既遂。

就本案而言，孙悟空是否构成贩卖毒品罪，首先要看依托咪酯是否属于国家规定管制的麻精药品，是否在管制目录内。依托咪酯具有麻醉功能，在医疗上用于静脉麻醉，但其不在管制目录内，不应当被认定为毒品；其次，要看孙悟空是否以为依托咪酯是毒品而贩卖，如果是，则孙悟空仍构成贩卖毒品罪，但属于犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚；最后，如果孙悟空明知依托咪酯不是毒品而贩卖给他人，则孙悟空不构成贩卖毒品罪。

关于罪名认定问题，检察机关可以根据证据、法律规定在起诉时改变侦查机关认定的罪名，审判机关可以根据审理查明的事实，依据法律规定改变检察机关认定的罪名。就本案而言，警方认定孙悟空涉嫌贩卖毒品罪，不能排除到了审查起诉阶段、审判阶段，检察院、法院改变罪名认定。

最后，依托咪酯是否在管制目录内，翻一翻管制目录就可以判断，不宜轻易对销售依托咪酯产品的行为认定为贩卖毒品行为，进而对行为人采取刑事拘留或者取保候审强制措施。一旦行为人被采取刑事拘留或者取保候审强制措施，其就会被贴上涉毒人员标签，记录在公安系统内且无法删除。如果行为人最终被定罪处罚，则问题不大，如果行为人案件多年根本没有进入审查起诉阶段，则涉毒标签会影响行为人的工作、生活，甚至会影响下一代政审。

首发：微信公众号“王红兵毒辩律师”