案情简介

2021年8月份，某化工厂销售10公斤依托咪酯给A公司，A公司加价转手将该10公斤依托咪酯销售给了B公司。之后，B公司陆续将其贩卖给众多吸毒人员，吸毒人员将依托咪酯添加在电子烟油里或者普通烟丝内进行吸食，被警方查获。警方以妨害药品管理罪对B公司负责人沙僧、A公司负责人孙悟空采取刑事强制措施。

孙悟空、沙僧是否构成妨害药品管理罪？

一、依托咪酯的性质、法律属性。

2021年《中国毒品形势报告》记载，滥用品种更加多样。受毒品供应和流通数量“双降”影响，国内主流毒品价格居高且普遍掺假，毒品买不到、吸不起、纯度低成普遍现象，部分吸毒人员减量降频，或者寻求麻精药品和非列管物质进行替代，或者交叉滥用非惯用毒品以满足毒瘾。部分地区发现吸食含依托咪酯、美托咪酯的“烟粉”和“烟油”、含天然阿片类物质的“卡痛叶”等替代物质。

上述中国毒品形势报告提及了含依托咪酯的“烟粉”和“烟油”，那么，依托咪酯是什么物质，它是国家规定管制的麻精药品吗？

依托咪酯属于咪唑类衍生物，分子结构式如下：

分子式：C₁₄H₁₆N₂O₂

CAS号：33125-97-2

依托咪酯在医疗上可以作为催眠性静脉麻醉药物，中国药典里依托咪酯呈两类不同剂型药物存在，一类是原料药；一类是注射剂。依托咪酯作为原料药，必须满足中国药典规定的相应标准，比如，按照干燥品计算，含C₁₄H₁₆N₂O₂ 不得少于99.0%；熔点为66-70℃；比旋度为+67°至+72°；含重金属不得过百万分之二十；

依托咪酯在化工领域也可以作为医药中间体（普通化工产品）在市场公开流通，没有具体规则对依托咪酯含量、杂质作出限制规定，完全由市场决定。依托咪酯虽然具有麻醉效果，易被吸毒人员滥用，但其不是国家规定管制的麻精药品，也不属于危险化学品，其生产、销售不需要特别许可。不过日常生活工作中，由于依托咪酯具有麻醉效果，易被吸毒人员滥用，化工企业销售依托咪酯时往往是非常谨慎的，往往会要求买家出具仅用于科研之类的承诺函。

二、妨害药品管理罪构成及分析

《中华人民共和国刑法》第一百四十二条之一规定，违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；

（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；

（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；

（四）编造生产、检验记录的。

上述就是妨害药品管理罪的刑法条文规定，结合本案，能适用该罪名的具体条款应当是第（二）项“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的”规定了，其他条款均不适用，因为涉案工厂是一家化工企业，本身没有药品生产许可证或者药品经营许可证，其对外宣传生产、销售的依托咪酯是一类医药中间体。

就本案而言，控方要达到指控孙悟空、沙僧构成妨害药品管理罪的目的，必须完成以下举证责任：

1、涉案产品是未取得药品相关批准证明文件的药品，而不是医药中间体；

2、孙悟空、沙僧明知涉案产品是未取得药品相关批准证明文件的药品而销售；

3、孙悟空、沙僧的销售行为足以严重危害人体健康。

我们先分析控方必须完成的第1项举证责任：控方如何证明涉案产品是未取得药品相关批准证明文件的药品，而不是医药中间体。

依照我国药品管理法有关规定，依托咪酯作为原料药时，其也属于药品，中国药典有依托咪酯原料药的检测方法。

关于医药中间体，传统观点认为，医药中间体是原料药工艺步骤中产生的、必须经过进一步分子变化或者精制才能成为原料药的一种物料。其实际上是一些用于药品合成工艺过程中的一些化工原料或者化工产品。这类化工产品，不需要药品生产许可证，在普通的化工企业即可生产，只要达到一些级别，就可以用于药品的合成。

涉案工厂本身是一家依法注册的化工企业，不是药厂，其官方网站宣传的依托咪酯产品是医药中间体。依托咪酯本身不是国家规定管制的麻精药品，也不是危险化学品，生产、销售依托咪酯不需要特别许可，故涉案工厂生产、销售依托咪酯的行为是合法市场行为，不应当得到法律负面评价。

当然不能排除存在一种极端情况，涉案工厂生产、销售的依托咪酯产品经过有资质的药品检测机构检验，检验结果符合中国药典相关规定，达到原料药级别。笔者认为即使存在这种情况，也不宜认定该依托咪酯是未取得药品批准证明文件的药品，理由是：

1、涉案工厂自始至终没有以药品名义生产、销售依托咪酯，而是以医药中间体名义销售；

2、没有具体规则限制涉案工厂生产、销售的依托咪酯产品不能达到原料药级别；

流通市场上，既存在作为医药中间体的依托咪酯，也存在作为原料药的依托咪酯，控方如何排除涉案依托咪酯产品不是医药中间体的合理怀疑。就本案而言，控方如何把化工企业生产销售的医药中间体——依托咪酯认定为未取得药品相关批准证明文件的药品，就上述分析，笔者认为控方完成第1项举证责任是非常困难的。

基于以上分析，涉案工厂不是以药品名义销售依托咪酯的，涉案工厂又不是药厂，孙悟空、沙僧怎么可能明知他们购买、销售的依托咪酯产品是未取得药品批准证明文件的药品呢？沙僧明知依托咪酯具有麻醉效果，仍销售给吸毒人员的行为虽然具有社会危害性，但基于罪刑法定原则，笔者认为不宜以刑罚处罚沙僧。

从上述角度分析，控方完成第2项举证责任也是困难的。

至于孙悟空、沙僧销售的依托咪酯是否足以危害人体健康，就看控方搜集的相关吸毒人员的笔录、医疗证明文件了。这对于控方来说不是一件困难的事情。

综上所述，依托咪酯既可以作为医药中间体在市场公开流通，也可以作为原料药依法生产、销售。虽然依托咪酯被吸毒人员滥用，发生了社会危害性，但在追究相关人员法律责任时，还是要依据法律明确规定处理，不宜轻易使用刑罚手段。

首发：微信公众号“王红兵毒辩律师”