【案情简介】

案例一：孙悟空长期通过微信多次将韩国减肥药销售给他人，后孙悟空被警方抓获。警方以销售有毒、有害食品罪将该案移送审查起诉。

案例二：A化工厂将其生产的依托咪酯产品销售给B公司，B公司转手加价将该依托咪酯产品销售给了C公司，C公司将该依托咪酯产品销售给了很多吸毒人员，吸毒人员将依托咪酯掺入普通烟丝或者烟油中吸食。警方以妨害药品管理罪抓获了C公司负责人猪八戒。

【争议焦点】

韩国减肥药被认定为有毒、有害食品是否依据充分？

化工厂生产销售的依托咪酯产品被认定为药品是否依据充分？

【律师分析】

上述两个案例实质上涉及的问题是涉案物品性质认定问题，涉案物品性质认定直接影响罪名认定。韩国减肥药如果被认定为有毒、有害食品，则适用食品类罪名处罚，如果被认定为药品，则适用药品类罪名处罚；依托咪酯如果被认定为药品，则适用药品类罪名处罚；如果被认定为普通化工产品，则行为人可能不涉及犯罪。

一、有关部门的认定依据是什么？

（一）有关部门认定韩国减肥药系有毒、有害食品的主要理由

1、韩国减肥药系裸装，没有外包装或者说明书等文字信息描述物品属性、批准文号或者功能主治等，不符合药品的法定概念；

2、涉案物品是通过“吃”服用，更加符合食品属性，韩国减肥药的减肥功能符合保健食品的特征；

3、涉案物品属于食品，却检出了违禁药品成分，故属于有毒、有害食品。

（二）警方需要证据证明涉案依托咪酯产品属于药品

依托咪酯具有麻醉效果，医学上可以用作麻醉，但其不是国家规定管制的麻精药品，也不是危险化学品。C公司将依托咪酯产品贩卖给吸毒人员吸食明显具有社会危害性，警方将C公司销售依托咪酯产品给很多吸毒人员的行为认定为妨害药品管理的行为，以妨害药品管理罪对C公司负责人猪八戒采取强制措施。

根据《中华人民共和国刑法》第一百四十二条之一规定，构成妨害药品管理罪的必要条件是涉案物质是药品，警方需要有证据证明涉案依托咪酯产品属于药品，否则，猪八戒不可能构成妨害药品管理罪。

二、如何判断某物质是否药品？

（一）根据药品管理法规判断某种物质是否属于药品

1、根据药品法定概念判断

《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款规定，本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。

从上述药品概念看，药品的基本功能是预防、治疗、诊断人的疾病的，药品包装或者说明书上规定有适应症或者功能主治、用法和用量。

故如果某种物质没有外包装、说明书或者没有写适应症或者功能主治、用法和用量的，可以初步排除其是药品。从这一点来说，案例一中的韩国减肥药由于系裸装，没有外包装或者说明书，警方又没有向有关部门提供韩国减肥药来源证据，故有关部门认定韩国减肥药不符合药品概念是有一定依据的。案例二中的依托咪酯产品系化工厂生产，不可能有说明书或者外包装上写有适应症或者功能主治、用法和用量等事项，也不符合药品概念。

2、根据批准文号判断

《中华人民共和国药品管理法》第二十四条规定，在中国境内上市的药品，应当经国务院药品监督管理部门批准，取得药品注册证书。

根据上述法律规定，国内市场公开流通的合法药品均有唯一的批准文号，可以通过外包装上印有的批准文号在官方网站查询真伪。

3、通过药品监管码判断

《中华人民共和国药品管理法》第三条规定，药品管理应当以人民健康为中心，坚持风险管理、全程管控、社会共治的原则，建立科学、严格的监督管理制度，全面提升药品质量，保障药品的安全、有效、可及。

为执行上述法律条款，实践中，每一种药品均有一个药品监管码，其监管码包含了该药品的生产企业名称、生产日期、有效期及药品的流向等内容。可以通过查询药品监管码判断是否属于药品。

（二）根据物质来源判断是否属于药品

《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款第二项规定，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品，为假药。

上述法律条文给我们的启示是可以根据涉案物质来源判断其是否属于药品。

1、案例一中的韩国减肥药，系在韩国市场公开流通的药品，走私进入我国境内，被有些女士用来减肥。根据我国现行药品管理法，这类药并不再必然被认定为假药，虽然韩国减肥药系裸装，但这不能改变该药品用于预防、治疗、诊断人的疾病的本质属性；即使被认定为假药，也属于药品范畴，不应当被认定为有毒、有害食品。故从来源上说，韩国减肥药也属于药品范畴。

2、案例二中的依托咪酯产品，系化工厂生产的化工产品，从来源上判断，其不应当被认定为药品，因为化工厂没有药品生产许可证，生产出的依托咪酯产品也不是按照生产药品标准生产出来的，该产品也没有取得药品批准证明文件。

3、药厂具有药品生产许可证，依法生产出来的药品具有相应的药品批准证明文件，从来源上判断，药厂生产销售的药品显然可以纳入药品范畴。

4、从医院、药店购买的药品一般系合法药品，因为消费者是从药品流通渠道合法获取的。从来源判断，从药品流通渠道合法获取的药品也可以归入药品范畴。

5、市场上非药品生产、流通渠道流通的物质一般不应当归入药品范畴，但如果这些物质以药品名义生产、流通，则可以归入药品范畴，由于不符合药品法定条件，可以认定为假药或者以妨害药品管理等为由依法处理。

（三）地市级以上药品监督管理部门出具是否假药、劣药的认定意见

2022年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定了假药、劣药的认定程序，一种方式是根据现场查获的原料、包装，结合犯罪嫌疑人、被告人供述等证据作出判断的，可以由地市级以上药品监督管理部门出具是否假药、劣药的认定意见；另一种方式是由省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验，出具质量检验结论。司法机关根据认定意见、检验结论、结合其他证据作出是否假药、劣药的认定。

在适用该规定时，笔者建议注意两点事项，一是至少是地市级以上药品监督管理部门出具相应认定意见，县区级药品监督管理部门出具的相应认定意见属于主体不适格；二是检验报告必须是省级药品检验机构出具的质量检验结论，公安鉴定机构出具的检验报告也属于主体不适格。

首发：微信公众号“王红兵毒辩律师”