第一，非法人组织不宜作为单位犯罪的主体。本书倾向于认为，个人独资企业负责人实施的犯罪不宜认定为单位犯罪。由于个人独资企业是个人投资，企业财产属于个人财产，其没有独立的个人意志，将其作为单位犯罪的主体，恐造成单位犯罪人格被滥用，使企业负责人的刑事责任也是有限的，不当地擦拭自己的责任。

之所以不少判决肯定个人独资企业是单位犯罪，有两方面的原因：第一，司法解释误让人以为部分个人独资企业具有法人资格。1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件应用法律有关问题的解释》（法释[1999]14号）第一条在解释刑法第刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”时指出,“既包括国有、集体所有 的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”这里的“具有法人资格的独资……企业”，一直让司法者误以为个人独资企业具有法人资格。

但事实上，1999年８月30日通过的《个人独资企业法》第二条就规定，“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”我国法律上一直没有所谓的具有法人资格的个人独资企业，这也解释了为什么合伙企业几乎未被作为单位犯罪处理的，但却有不少的个人独资企业被作为单位犯罪主体。应当说，《关于审理单位犯罪案件应用法律有关问题的解释》制定时，具有法人资格的独资企业主要是指彼时的独资国有公司、独资乡镇集体企业，彼时虽然没有一人公司，但允许国有独资公司、集体所有制公司。

第二，刑法及相关司法解释意志未直截了当地否定不具有法人资格的单位不能作为单位犯罪主体，相反刑法还将单位内部的机构或者分支机构作为单位犯罪的主体，这使得单位犯罪的主体是否包括不具有法人资格的企业，滋生了不少争议。

实际上，内设机构实施的犯罪行为若能够代表单位之意志，就要考虑认定为单位构成犯罪，而不应当考虑单位内设机构构成犯罪。因为单位内设机构构成犯罪是没有任何意义的，内设机构往往是单位自行设立的，不能独立对外承担法律责任，其设立和裁撤程序都极为简单。若对一个内设机构惩处刑事责任，单位可以很快将其改头换面，刑事惩处完全无法实现刑罚的固有目的，对单位内设机构的声誉损伤是极为有限的。相关司法解释将内设机构作为单位犯罪的主体本来就有一定的不妥当性，司法实践中将单位内设机构作为单位犯罪主体的判例极为少见。

笔者在北大法宝案例数据库上检索发现，内设机构被认定为单位犯罪的几乎全部集中在单位受贿罪，系属国家机构。在永兴县太和乡循环经济项目区管理委员会、刘小林非法占用农用地再审一案中，一审判决认定被告单位永兴县太和乡循环经济项目区管理委员会犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币四万元；被告人刘小林犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币一万元。但再审法院否定了该被告单位属于内设机构，认定其无罪。

“一是太和经管会未经县编办登记注册，它不属于事业单位和机关，也不属于太和乡分支机构和内设机构；二是没有证据证明太和乡经管会属于公司、企业、团体等法人单位和团体组织；三是原审被告人刘小林虽被中共太和乡委员会、太和乡人民政府任命为太和经管会主任，但永兴县编办没有刘小林任职的信息，不属于永兴县在职在编公职人员；四是没有证据证明涉案违法所得归原审被告单位太和经管会所有。综上，原审被告单位太和经管会不属于《中华人民共和国刑法》第三十条和2001年1月21日《最高人民法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定的单位。”

可以看出，即使是要认定内设机构构成犯罪，也系因内设机构属于具有编制意义上的单位，其具有稳定性，设立必须履行一定的程序，但是对于绝大多数的企业内设机构的设立，则具有随意性，司法机关难以将其视为单位犯罪的主体，相反只会讲内设机构上层的单位作为单位犯罪的主体。

事实上，假如合伙企业都不能作为单位犯罪的主体，那么个人独资企业就更不能成为单位犯罪的主体。因为个人独资企业是由一个自然人投资成立，企业如何运行只有自然人一人决定，企业没有成熟的治理结构，企业财产就是个人财产；而合伙企业则有多名投资人，合伙企业的财产与个人财产有一定的区隔性。换言之，个人独资企业的组织性和独立性特征远不如合伙企业。

因此，站在机能主义刑法观的角度看，确实没有必要对不具有法人资格的单位成立犯罪，扩充非法人主体成为单位犯罪的主体，或冲击单位成立犯罪的实质根据。

第三，非法人组织可以成为刑法部分罪名的“单位”。按照前文的观点，单位犯罪的主体限制在法人主体较为妥当。但是，并非是说刑法文本中的“单位”都指法人单位。比如，第一百三十七条的工程重大安全事故罪规定，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这里的“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位”不一定都是法人单位，非法人组织的单位同样可以是本条款所规定的单位。

另外，刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”这里的单位就要考虑把非法人组织的个体工商户、个人独资企业和合伙企业纳入在内。比如，部分饭店属于个体工商户，但是却聘请了不少的员工，员工将本单位的款项侵吞了，就要考虑认定为职务侵占罪，我们很难认为这不构成职务侵占罪，而是侵占罪或者盗窃罪。此种观点已经得到不少司法判例的认可。

司法实践中，为了解决个体工商户的员工侵吞财物无法认定为职务侵占罪的单位，多数会主张该个体工商户已经具有单位的属性或者特征。比如，在房某某挪用资金罪一案[1]中，一审法院指出：

关于辩护人提出请法庭注意某某石料厂是否符合挪用资金罪对被害单位的规定的意见，经查，某某石料厂符合挪用资金罪对被害单位的规定。首先，个体工商户是指经工商行政管理机关核准登记，从事工商业经营的个体劳动者，其实质为自己经营，所有的员工也仅是“帮手”。虽然某某石料厂的工商登记为个体工商户，但根据刘某甲与房某某签订的转让与参股，某某石料厂具有两个合伙人，某某石料厂具有独立的名称，具有专门的会计人员、出纳人员及相关的会计账目，具有固定的经营场所，具有一定的经营规模，已完全不符合个体工商户的标准。

又比如，在张某某职务侵占罪一案[2]中，一审法院的观点也前案几乎如出一辙。

对于第一个焦点（是个体工商户能够成为职务侵占罪的侵犯对象），临猗县XXXXX厂历经个体工商户、合伙企业、个人独资企业三个阶段，其中2008年4月15日变更登记之前，在工商部门的登记一直为个体工商户，辩护人提出由于个体工商户不属于法律规定的公司、企业和其他单位，故而该阶段不存在职务侵占的可能性。经查，临猗县XXXXX厂虽然起初登记为个体工商户，但被告人、潘某及孙某某均认可该砖厂为其合伙开办，设有厂长、出纳、会计，符合企业特征，个体工商户登记名不副实，应以合伙企业认定，属职务侵占罪侵犯的客体和对象。

需要注意是，虽然部分非法人单位可以成为部分罪名的要素“单位”，但是在部分场合之下，要否定特定罪名的构成。比如，个人独资企业的负责人将本企业的财物据为己有，不能认定该企业负责人成立职务侵占罪。因为个人独资企业的财产本来就属于给企业负责人的，企业财产与个人财产是完全不区分的，也就无所谓成立职务侵占罪。这与公司制度下的职务侵占罪存在重大的区别，由于公司财产与个人财产存在区分，即使是公司投资人也不得直接将公司财产视为己有。公司往往负债经营，其财产具有社会化，公司财产是投资人和债权人的共同财产。因此，即使公司大股东将公司财产据为己有，也不得在计算其犯罪数额时，按照其股份比例扣除部分犯罪数额。

注释

[1] 东平县人民法院（2013）东刑初字第192号一审判决书。

[2] 山西省临猗县人民法院（2018）晋0821刑初152号一审判决书。

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前文链接：研究｜非法人主体能否成立单位犯罪？（上）