观点丨《反不正当竞争法》最新修订简评
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吴丹君
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1个月之前
前 言
数字经济是继农业经济、工业经济之后的主要经济形态，其离不开数据和技术，而对于数据和技术的不当使用将引发网络黑灰产业链层出不穷、数字鸿沟加深等诸多问题。“信息茧房”与“技术黑箱”的存在更是将问题隐藏在技术屏障之后，加剧对社会公共利益和公民合法权益的侵害风险。同时，数字经济在劳动就业、消费者权益保护、平台责任、反不正当竞争、反垄断等各个方面都呈现出新的特点，亦冲击了原有的线下立法和监管思路。在此背景下，国家市场监管总局于2022年11月22日发布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（下称“征求意见稿”），聚焦数字经济公平竞争规则的完善和新型网络不正当竞争行为的规制。
01 《反不正当竞争法》的修订必要性
《反不正当竞争法》作为规范市场竞争行为的基础性法律，其随着社会经济的发展而不断调整和完善是一个必然的趋势。在数字经济蓬勃发展的过程中，不当获取和使用数据、滥用算法、流量劫持等新型不正当竞争行为日渐突出，并缺少相应的规制措施。《反不正当竞争法》的修订正是为了填补法律空白，完善数字经济反不正当竞争规则，并对现行《反不正当竞争法》在实施过程中所遇到的突出问题做出回应，以更有效地营造公平竞争的市场环境，保护经营者和消费者的合法权益。
02 征求意见稿的修订亮点
征求意见稿对新型网络不正当竞争行为的规制值得关注。征求意见稿新增“国家健全数字经济公平竞争规则。经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为”，并将该条置于总则部分，充分显示了国家对于治理新型网络不正当竞争行为，健全数字经济公平竞争规则的决心。同时，该稿在第十五条至第二十二条以及第三十六条至四十条中，明确了网络新型不正当竞争行为的判断标准和法律责任，为网络新型不正当竞争行为的规制提供有力法律抓手。
其中，征求意见稿第十五条至第十九条新增5项网络新型不正当竞争行为。第二十条作为兜底条款，将其与第二十一条的不正当竞争行为判断考虑因素相结合，为目前尚不能准确认定的或未来可能出现的网络不正当竞争行为的规制留下空间，使得平衡立法的刚性和弹性。
序号 | 关注重点 | 相应条款 |
1 | 经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过影响用户选择或者其他方式，扰乱市场公平竞争秩序。 | 第十五条 |
2 | 经营者不得利用技术手段，实施下列流量劫持、不当干扰、恶意不兼容等行为，影响用户选择，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行 | 第十六条 |
3 | 经营者不得利用技术手段、平台规则等，违反行业惯例或者技术规范，不当排斥、妨碍其他经营者合法提供的产品或者服务的接入和交易等，扰乱市场公平竞争秩序 | 第十七条 |
4 | 经营者不得不正当获取或者使用其他经营者的商业数据，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序 | 第十八条 |
5 | 经营者不得利用算法，通过分析用户偏好、交易习惯等特征，在交易条件上对交易相对方实施不合理的差别待遇或者进行不合理限制，损害消费者、其他经营者的合法权益和社会公共利益，扰乱市场公平竞争秩序 | 第十九条 |
6 | 其他网络不正当竞争行为 | 第二十条 |
7 | 判断不正当竞争行为的综合考虑因素： （1）对消费者、其他经营者合法权益以及社会公共利益的影响； （2）是否采取强制、胁迫、欺诈等手段； （3）是否违背行业惯例、商业伦理、商业道德； （4）是否违背公平、合理、无歧视的原则； （5）对技术创新、行业发展、网络生态的影响等。 | 第二十一条 |
8 | （1）实施网络不正当竞争行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上五百万元以下的罚款。 （2）违反第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条规定，实施不正当竞争行为，情节特别严重，性质特别恶劣，严重损害公平竞争秩序或者社会公共利益的，由省级以上人民政府监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处上一年度销售额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令停业、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照；经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对不正当竞争行为负有个人责任的，处十万元以上一百万元以下的罚款。 （3）经营者违反本法规定从事不正当竞争，受到行政处罚的，由监督检查部门记入信用记录，并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。 | 第三十六条至四十条 |
03 反不正当竞争立法和监管趋势
征求意见稿的修订体现出公平竞争与社会共治的立法和监管趋势。结合数字经济特点针对性规制网络新型不正当竞争行为是本次征求意见稿修订的主要内容之一，弥补了此前在网络领域中公平竞争规则的不足。同时，征求意见稿鼓励社会监督，要求行业组织加强行业自律，并要求平台经营者在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，引导平台内经营者依法竞争，体现了推动社会共治的立法趋势。
因此，数字经济既带来了新的发展机遇，也提升了损害公平竞争秩序和社会公共利益的风险，结合数字经济新特点对其进行规制，以法律引导发展方向，是防范和化解风险的必经之路。
作者：吴丹君律师团队
首发：微信公众号“大数据法律研究”
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观韬中茂上海办公室合伙人，律商联讯LexisNexis网络安全合规专家、首席数据官联盟专家组成员及法律顾问、深圳市大数据研究与应用协会法律专家。
专注于互联网、数据信息合规领域，就网络安全和数据信息的合规事项为客户提供咨询及全流程合规整改服务。精耕于网络安全合规领域.
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