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笔者新近代理的一起制造毒品死刑复核案，通过阅卷发现侦查机关在侦破该案过程中，被告人多次制造毒品的犯罪行为一直都处于侦查机关的严密监控下，但侦查机关采取了小的不抓、未成功不抓，一直等到大了、成功后再对被告人实施抓捕“放水养鱼”式的侦查策略，案件的具体情况如下：

2015年2月，侦查机关就对被告人涉嫌制造毒品进行了立案并展开了相应的侦查活动。在侦查过程中，侦查机关还安排了特勤人员贴靠其团伙并摸清和掌握了活动及犯罪规律以及制毒工具及原料的存放地点。2016年3月，被告人在购进制毒原料后，在同年3月、4月、6月、7月分别实施了4次制造毒品的犯罪行为，但均未制造成功，侦查机关也一直未对被告人进行抓捕。一直到2016年9月，被告人再次制造毒品后，侦查机关才对被告人实施了抓捕并当场查获被告人已经制造出来的毒品，数量特别巨大。侦查机关在被告人2016年9月实施制造毒品犯罪活动过程中，从被告人一开始制造毒品就在被告人制造毒品的窝点附近安排了侦查人员进行了蹲守，进行了适时和全程监控。被告人是在侦查机关的全程监控下完成了制造毒品的犯罪行为，只不过被告人自己不知道，整个制造毒品的过程持续了两天多时间。被告人因制造毒品数量特别巨大，被一、二审法院以制造毒品罪判处死刑立即执行。

对于在本案中，侦查机关这种“放水养鱼”式的侦查策略，笔者参照刑事诉讼法第153条规定的“控制下交付”技术侦查措施，将其归纳为制造毒品案件中“控制下制造”。具体而言，是指侦查机关在发现犯罪嫌疑人有制造毒品的犯罪事实和证据后，并不急于抓捕，而是采用贴靠、技术监控等措施对犯罪嫌疑人实施严密监控，让犯罪嫌疑人有继续实施新的制造毒品犯罪的机会，等犯罪嫌疑人再次实施制造毒品犯罪或者到犯罪嫌疑人制造的毒品数量达到特别巨大时才予以抓捕。在本案辩护过程中，笔者向最高人民法院提出了如下辩护意见：

首先，侦查机关在本案中“控制下制造”的侦查策略已经影响到被告人最终承担刑事责任的大小，应当参照适用“数量引诱”有关死刑的规定

在司法实践中，侦查机关出于进一步收集、固定和完善证据的目的，或者为了发现和查获潜在的犯罪嫌疑人，在发现犯罪嫌疑人的犯罪事实和证据之后，不马上实施抓捕行为而让犯罪嫌疑人有条件和机会进一步暴露其犯罪目的，甚至实施新的犯罪，能够完全理解并且具有正当性和合理性。

但如果从案件已有的事实和证据看，从能够打击犯罪的角度，在不需要被告人再次实施新的制造毒品犯罪来提供更多的犯罪事实和证据，也无发现和查获潜在犯罪嫌疑人必要的情形下，还继续通过不予抓捕的方式提供条件和机会让犯罪嫌疑人继续实施新的犯罪，这在正当性和合理性上就存在疑问。因为在这样的侦查策略下，侦查机关和侦查人员决定提供多少次机会，具体在什么情形下决定抓捕会影响到甚至是决定犯罪嫌疑人最终承担刑事责任的大小。我们是要打击犯罪，但不是为了要打击犯罪而让被告人遭受更重惩罚。

因此，笔者在辩护意见中提出，当侦查机关采用“控制下制造”的侦查策略已经影响到被告人最终承担刑事责任大小时，应当参照2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中关于诱惑侦查中的“数量引诱”的规定。即“应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。”因为侦查机关采用“控制下制造”的侦查策略时，侦查机关和侦查人员的某些行为对被告人最终承担刑事责任大小的影响和在“数量引诱”中，侦查机关和侦查人员的行为对被告人最终承担刑事责任大小的影响并无实质性的差异。

其次，由于侦查机关的严密监控，被告人制造的毒品不能流入社会和由于侦查机关查获行为时毒品未能流入社会，在社会危害性上还是存在一定的区别

在毒品案件中，查获的毒品没有流入社会，未实际对社会造成危害后果常被作为被告人免死的辩护理由使用，但往往得不到支持。笔者认为的其中原因是毒品如果不是被侦查机关查获，这些毒品就会流入社会并实际对社会造成危害后果，不能把侦查机关工作上取得的成绩作为宽宥被告人的理由。但如果被告人是在侦查机关严密监控下实施制造毒品犯罪行为，被告人制造的毒品从一开始就因侦查机关严密监控行为不存在流入社会的可能性，不可能对社会造成实际危害后果。一个是“不能”，一个是“未能”，在社会危害性和决定是否适用死刑上还是应有所区别。

值得庆幸的是，笔者所提辩护意见得到了最高人民法院的采纳，被告人死刑判决未被核准。从个人情感，我对被告人并不同情，其一而再，再而三制造毒品的行为让人憎恶，不仅让其站在了死亡的边缘，也给其家庭带来巨大的伤害。但从律师的职业伦理以及一个法律人应秉持的客观理性精神，我认为最高人民法院不核准裁定是正确的，也为此小小高兴了一把。

笔者认为，从更深层次的角度，有些侦查机关在侦破制造毒品案件时，会通过“控制下制造”侦查策略达到采用“放水养鱼”效果，通过不予抓捕的方式让被告人有条件和机会继续实施新的制造毒品犯罪活动，或者在抓捕过程中，等被告人制造毒品犯罪行为完成甚至是制造出数量特别巨大的毒品再实施抓捕，体现出来的更多是治罪的观念，在其中还可能掺杂着破大案立大功的动机。

我们当然可以说这都是被告人冥顽不化，咎由自取的结果，不知道悬崖勒马让自己跌入深渊。但这样的做法不仅自身的正当性和合理性值得探讨，还让司法失去了其应有的善意，尤其在关于被告人生死时，还是应当慎重和多加斟酌，留有余地会善莫大焉。

来源：微信公众号“言志说法”