编者按

　　超额抵押是指抵押人以同一抵押物为一个或几个债权设定抵押时，这些抵押所担保债权大于抵押物价值情形。依据《担保法》第35条“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”的规定，超额抵押是被禁止的。2005年《担保法》制定时，更多的担保方式体现为金融贷款领域，立法者为了保护国有银行资产，防止贷款风险，做出了禁止超额抵押的规定。时至今日，随着25年的经济发展，担保的债权主体早已多元化，各种合同之债均可以约定担保，同时鼓励市场交易和意思自治，不必强制禁止超额抵押的现象。

　　一、禁止超额抵押弊端明显

　　禁止超额抵押已显现出各种弊端，与今天的经济发展相比，早已不合时宜，主要表现在：

　　1.抵押财产重复评估，增加交易成本，影响登记效率。当抵押权人与抵押人协商一致自愿达成抵押协议后，因不动产登记部门的强制干预，逼迫当事人串通评估机构虚假评估，夸大抵押物价值。目的就是为了顺利办理抵押登记。因此，不动产部门强行禁止超额抵押，并不能阻碍当事人办理登记。相反，影响登记效率，增加当事人成本。

　　2.阻碍物尽其用，不能使财产发挥最大价值。当债务人的财产被设定抵押时，必然会影响该财产的流通性。《物权法》规定不动产抵押物未经抵押权人同意，不得转让。《民法典》虽然规定允许未经抵押权人同意，抵押人可以抵押，但是受让人必然会考虑抵押物上的权利负担，也会影响流通。

　　3.不符合《民法典》意思自治原则。实践中担保方式除了抵押担保，还有保证担保、质押担保，多种担保方式并存，称之为混合担保（如既有抵押，又有保证）。实践中，混合担保已作为债务的最常见、最普遍的担保方式。因此，债权人基于债务人偿还能力，来综合选择担保方式和担保范围，更加符合自主交易和公平原则。权利与义务是对等的，债权人有权自主选择价值大小的抵押物作为担保，对于债务不能清偿时，抵押物处置后的金额不能完全满足债权的风险应有预期。这种风险自然由债权人承担。

　　综上分析，法律没有必要强制干预当事人意思自治，应取消禁止超额抵押登记的不合理规定。

　　二、新法规已取缔禁止超额抵押的旧做法

　　《物权法》第13条规定：“登记机构不得有下列行为：（一）要求对不动产进行评估；（二）以年检等名义进行重复登记；（三）超出登记职责范围的其他行为。”考虑到禁止超额抵押的种种弊端，《物权法》第13条规定登记机关不得要求对不动产进行评估，目的是由当事人自行协商抵押物的价值，进而约定担保范围。抵押权人是否评估抵押物价值，根据自身情况决定，不再是登记机关要求提交的登记材料。因此，该条的立法本意就是要取消《担保法》中关于不得超额抵押的规定。

　　《民法典》第213条延续了该规定。《民法典》规定登记机构不得要求对不动产进行评估，意味着财产的价值不是登记机关应当审查的内容，债权人同意抵押人以不足值的抵押物进行担保，是基于各种因素的考量，比如有其他保证人承担连带保证责任，或提供质押担保，或债务人本身具有清偿能力等。登记机构应尊重当事人双方的约定，即使将来抵押物处置后不能覆盖债权，债权人对该风险早有预判，应自行承担风险。

　　三、许多地区登记机关仍延续旧做法

　　目前，向北京、上海等一线城市的不动产登记部门已允许当事人自由协商抵押登记，但全国其他地区的不动产登记机关仍在沿用旧的规定和内部做法，对超额抵押不予登记。无论当事人如何沟通，登记部门仍“不能开此先例”“没有收到内部通知”等理由拒绝登记。这就逼迫当事人为了尽快办理贷款，要不提供虚假评估报告，要不就得提供多个抵押物为同一笔贷款提供担保。

　　四、对禁止超额抵押的反思

　　1.立法层面。希望国务院或不动产主管部门制定行政法规或部门规章，根据《民法典》物权编的精神、规定，制定不动产登记细则。将抵押登记意思自由作为一项原则，明确登记部门不得禁止超额抵押。

　　2.操作层面。目前虽然登记机关没有出台关于超额抵押的操作细则，但《民法典》物权编第213条的精神已取缔禁止超额抵押，希望各登记机关应当学习新规的精神，及时调整操作规则，允许自由抵押。

　　3.权利层面。抵押权人与抵押人可以自由协商抵押物的价值，进而确定担保范围。为了符合登记部门的不得超额抵押的禁令，当事人会提交夸大抵押物价值的评估报告。抵押权人如此操作可能存在一定风险，比如其他担保人会提出异议，认为抵押权人与抵押人恶意串通骗取其他担保人的担保，进而要求免责。建议即使不能办理登记，也不要采取虚假评估报告。

　　来源：微信公众号“彰平合同说”