前言

企业签约磋商过程中，有时为了巩固阶段性的谈判成果，会签订一些内容不够明确的框架性协议，此类框架协议是否成立有效的合同？是否构成预约合同？以及预约合同又具备怎样的法律效力？今天就带着这些问题和大家一起探讨。

01

框架协议是否成立合同

合同要成立，内容必须明确，今天仅从内容角度分析框架协议到底是不是已经成立的合同；

根据《民法典》第四百七十条“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法”，

完整的合同应当具备以上内容，但并非所有条款内容都必须写进合同才能具备成立的条件，很多内容即使没有约定，也可以通过交易习惯或结合合同相关条款进行解释，如“质量”、“价款”“履行期限、地点、方式”、“违约责任”、“争议解决方法”等即使合同没有约定，我们也可以根据《民法典》第五百五十条条、第五百五十一条或《民事诉讼法》等相关规定对其依法进行推定；

只有当合同成立所必要的内容，当事人未约定且经推定后仍无法确定的，我们则认为合同未成立。《民法典》第四百七十条所规定的合同内容，仅有合同的“主体、标的、数量”是不能通过其他法律规定进行推定的；

因此，我们认为判断一份框架协议是否具备合同成立效力的关键在于协议是否对“主体、标的和数量”作出相对明确的约定（价款一般可通过交易习惯或市场价等作出相应推定）；

注：《合同法司法解释二》（现已废止）第一条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”，该司法解释虽已在《民法典》实施后整体废止，但该条款对于判断合同成立与否我认为仍存在参考价值，相信后续也会针对《民法典》合同编的内容出台相关司法解释。

合同不成立的法律后果：

《民法典》第一百五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

《九民纪要》第32条：“《合同法》第58条（现《民法典》第一百五十七条）就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定”。

因此，即便框架协议不构成已经成立的合同，同样可能存在财产返还责任及缔约过失责任；协议关于违约责任的相关条款仍有可能对双方具有约束力。

02

框架协议是否构成“预约合同”？

预约合同是指约定将来一定期限内订立本约合同的合同，《民法典》第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”该规定通过对原《买卖合同司法解释二》第二条的修改，将预约合同的范围从买卖合同的特别规定扩展至合同的一般规定，使其成为一项独立的合同类型；条款明确了预约合同的概念，同时明确了违反预约合同同样需要承担违约责任；根据文义解释优先原则，我们认为，判断一份协议是否构成预约合同，关键在于当事人是否有在将来订立新的合同以最终明确在双方之间的具体权利义务关系的意思表示，不能因为合同具有“框架协议”的名称，就顾名思义将其列为预约合同；也不能因为部分框架协议的内容非常具体明确，就当然将其认定为本约合同，这也是目前司法实践中主流观点，下面两则案例可供参考：

案例一：

陈欢、浙江佐力药业股份有限公司合同纠纷民事申请再审判决书

案号：（2021）最高法民申5329号

裁判要旨：判断本约还是预约的根本标准在于意思表示

法院认为：本案焦点为是否可以依据案涉协议第10.4条的约定直接进行股权收购。就此首先应审查10.4条的约定是本约还是预约。判断双方当事人订立的合同系本约还是预约的根本标准为双方是否有意在将来订立一个新的合同，如果当事人存在明确的将来订立本约的意思表示，即使预约的内容与本约接近，通过合同解释从预约中可推导出本约的全部内容，也应当将合同认定为预约合同。第10.4条关于股权转让的收购时间、收购方式、支付方式、股权交割等，只做了概括性描述，并不明确具体。且该条明确约定双方对收购方式需要通过进一步协商明确，故包含了双方有意在将来订立剩余股权收购本约的意思表示。

案例二：

承德宽广超市集团有限公司、华时金服项目管理有限公司房屋买卖合同纠纷再审案

案号：（2019）最高法民申3595号

裁判要旨：判断预约合同的关键是当事人是否有签订新合同的意思表示，而不仅看内容是否完备

法院认为：判断预约合同的关键是当事人是否有签订新合同的意思表示，而不仅看内容是否完备。案涉《房屋买卖合同》内容虽然较为详尽，但是双方签订之时，案涉房屋尚未取得预售许可证，付款时间取决于房屋取得《商品房预售许可证》和签订正式《商品房预售／买卖合同》的时间，仍然具有不确定性。从《房屋买卖合同》的内容看，并不能认定签订正式合同仅系基于备案程序的需要。二审判决认定案涉《房屋买卖合同》为预约合同，并无不当。

注：预约合同本约化之特别规定——《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。

03

预约合同的违约如何处理

1

预约合同违约形态

关于预约合同的违约形态，有“善意磋商说”——即双方只要诚信协商，即便没有订立本约也不构成违约，也有“强制缔约说”——即当事人缔结预约后，必须按约定成立本约合同，否则就构成违约；司法实践中，主流观点更倾向于“强制缔约说”，是否诚信磋商仅作为违约认定的一项考量因素，一般而言，预约合同的违约形态主要为以下三种：

1、明示或以行为拒绝订立本约。明示拒绝可以是口头，也可以是书面的。

2、对未决条款恶意磋商。对于未决条款，双方应本于订立本约合同的目的诚信进行磋商，若一方恶意对未决条款进行磋商导致本约不能订立的，则构成违约。

3、对已决条款重启磋商。一方对已决条款重启磋商，从而导致无法订立本约的，亦构成预约合同的违约。

2

预约合同的违约责任

合同的违约责任，《民法典》第577条是这样规定的：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，预约合同的违约责任，主要争议在于能否请求继续履行以及可赔偿的违约损失范围；

首先来看预约合同能否要求继续履行：

预约合同的继续履行即强制违约方签订本约合同，根据《民法典》第五百八十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未请求履行”

强制缔约作为非金钱债务，与当事人的意思自治密切相关，应当遵循自愿原则，司法不应强制干预，当一方已无合作意愿，我们无法强制其继续磋商，强制缔约也难以保证合同目的的正常实现，因此，我们认为“强制签订本约合同”属于《民法典》第五百八十条第二款所规定的“债务的标的不适于强制履行”，因此不宜请求继续履行；

案例三：

西咸新区中铁港航局置业有限公司与杨月华房屋买卖合同纠纷

案号：（2020）陕民终732号

裁判要旨：一方不履行订立本约的义务，另一方不宜请求判令双方强制缔约

法院认为：关于第一个焦点问题。本案各方均认可案涉《认购书》的性质为预约合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”据此规定，预约合同不同于本约合同，若一方当事人不履行订立本约的义务，另一方当事人的权利是请求其承担预约合同的违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿，而非请求人民法院判令双方当事人强制缔结本约。故杨月华请求继续履行预约合同，请求按照认购书之约定判令双方签订《商品房买卖合同》，缺乏法律依据，本院不予支持。双方发生纠纷后，中铁港航局已将扣除定金后的其余购房款退还给了杨月华，且中铁港航局已将案涉房屋中的65套另行销售并与他人办理了网签备案手续，原审法院以本案合同目的不能实现为由解除认购书，并无不当。

案例四：

重庆薪环企业港投资有限公司、重庆蓝光房地产开发有限公司股权转让纠纷

案号：（2018）最高法民终661号

裁判要旨：构成表见代理合同直接约束被代理人

法院认为：依法有效的预约合同，对预约合同各方均有约束力，当事人负有订立本约的合同义务，当事人不履行订立本约之义务，即构成违约。买卖合同司法解释第二条规定，一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。根据该条规定，预约合同当事人虽不能请求强制缔结本约，但在预约合同一方不履行订立本约合同义务的情况下，对方可以请求其承担预约合同违约责任，或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。

预约合同的违约赔偿范围如何认定：

预约合同可以视为本约合同的缔约阶段，属于本约合同未生效而产生的违约责任，因此可以参照合同无效或被撤销后的赔偿责任，二者均属因本约合同未生效而产生，同属缔约过失责任，赔偿范围应当信赖利益为限，一般指为订立合同所花费的成本，包括为订立合同所支付的各项费用、准备为签订合同所支付的费用、已付款项的法定孳息等；

至于因不能签订本约合同而丧失的机会利益损失是否值得保护？损失的范围如何确定？这在理论和实务中存在不同观点，篇幅有限，且不再详细展开，我们认为，机会利益值得保护，但应严格区分于本约合同的违约责任，综合考虑预约合同的内容、签约意愿、客观障碍等，以不超过履行利益为限，采取谨慎支持的态度，否则就与订立本约合同无异，同时也超过了当事人订立合同时的预期，违反违约责任“可预期原则”。

案例五：

章阿华、绍兴保亿置业有限公司破产债权确认纠纷二审判决

案号：(2021)浙06民终435号

裁判要旨：预约违约损失相当于本约的信赖利益损失，预约合同的损害赔偿应以本约的信赖利益为限

法院认为：预约合同也是一种契约，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，违反预约合同应当承担违约责任。具体到本案，根据原告的诉求，预约合同的违约责任体现为损害赔偿的范围问题。预约所处的阶段，实际是本约的缔约阶段。违反预约的行为既是预约的违约行为，也可以视为本约的缔约过失责任范围，即预约违约损失相当于本约的信赖利益损失，预约合同的损害赔偿应以本约的信赖利益为限。原告主张房屋差价作为预约合同损失确定的依据。该院认为，房屋差价损失是本约合同的损失，而非预约合同的损失。但房屋差价可以作为该院确定原告损失斟酌考量的重要因素之一。被告主张原告基于定金协议的约定主张损害赔偿，该院认为，定金亦不能作为预约合同损失确定的依据。预约合同的定金目的是敦促当事人履行预约合同签订本约合同，因此其制度目的不是对损失的约定，而是对违约行为的惩罚。事实表明，被告对原告申报的5万元定金及其利息的债权已经予以确认，但对于原告因预约合同所产生的违约损失未达成共识，此亦本案纠纷产生的原因。根据查明的事实，本案《保亿南园定金协议书》不能继续履行可以归责于被告本身。虽原、被告未达成本约，对原告而言，确是丧失一次订立合同的机会，但考虑到近年来房价总体呈现持续上涨态势，由此给原告造成经济损失系不争的事实，如不赔偿原告由此遭受的损失，将明显违背诚实信用原则，偏离最基本的公平正义观念。据此，结合前述分析，综合考虑本案实际情况、原告所受损失、预约合同及履行状态、未签订本约合同的原因以及双方利益平衡等因素，该院酌情确定被告赔偿原告违约损失929950元[（6019800元-2300000元）*25%]。

案例六：

黄文贵、北京宁科置业有限责任公司房屋买卖合同纠纷再审判决书

案号：（2019）最高法民申2826号

裁判要旨：预约合同的违约责任不能等同于本约合同违约责任

法院认为：首先，预约合同以未来签订本约合同为目的，预约合同的意向购房人所支付款项的性质和数额均与商品房预售合同中的房屋交付的对价相距甚远，故基于预约合同与本约合同的合同目的和对待给付的内容不同，除非合同另有约定，根据权利义务对等的原则，预约合同的违约责任不能等同于本约合同违约责任。本案中，黄文贵原审诉讼和申请再审请求参照合同相对方所获房屋溢价（获益）确定损失数额，并无合同依据和法律依据，不予支持。

其次，签订预约合同并不等同于必然签订本约合同，本约合同的签订与否仍具有不确定性，双方当事人正是基于客观上签订条件、时机不具备或者主观上特殊的考虑，才签订预约合同而非直接签订本约合同，双方当事人对此均应有所预见。如因客观情况发生变化不能签订本约合同，合同双方应遵循诚实信用原则，在明知或应知上述情形发生时应采取适当措施防止损失扩大，否则无权就扩大部分的损失主张赔偿。

对于因不能实现签订本约合同的机会损失如何赔偿的问题，主要应当衡量预约合同内容及履行状态、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素（如鼓励投资还是遏制炒房）等未签订本约合同的原因要件。宁科置业公司未与唐美兰签订预售合同，应承担《定制开发协议》的违约责任，但没有充分的证据证明该公司缺乏签订本约合同的主观意愿，亦没有证据证明宁科置业公司在相同时期曾将涉案商业园区内的类似物业售予个人，综合上述情况，二审参照2013年12月至2014年6月期间的北京市住宅销售价格指数酌定黄文贵的机会损失。二审在综合考虑各方面因素进行裁量，无论是记取的时间范围还是参考的销售指数，均无明显不当，在合理范围内的自由裁量均难以提起再审。黄文贵关于二审判决赔偿300万元无法填补其损失的再审申请理由，缺乏事实依据，本院不予支持。

- - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - -

《民法典》相关条文：

第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第五百一十条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

第五百一十一条 当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。

第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任

第五百八十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未请求履行。

有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

结语

以上便是今天跟大家分享的关于框架协议及预约合同的相关法律内容，觉得有用点赞收藏吧。

来源：微信公众号“东戈普法”