行贿、受贿是典型的对向犯，有受贿方就有行贿方。《刑法》第三百八十五条、三百八十九条分别专门规定了受贿罪与行贿罪，对两种行为都秉持着严厉打击的态度。

2021年9月中央纪委国家监委会与中组部、中央统战部、中央政法委及两高联合印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，严厉打击职务犯罪。意见要求，坚决查处行贿行为，重点查处多次行贿、巨额行贿、党员和国家工作人员行贿、在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿的，在组织人事、执纪执法司法等领域行贿的、重大商业贿赂的行为。

在实践中关注度较高的一种情况是：行为人并非出于自愿，而是被国家工作人员勒索，为了保住饭碗或生意，被迫给予其一定财物。这种行为会不会被认定为“行贿罪“，便是一个值得探讨的问题。为解答这个问题，首先需要从行贿罪的构成要件出发进行分析，探讨上述情况是否属于行贿罪。

一、行贿罪的概念以及构成

行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。

（一）构成行贿罪的主体与对象

构成行贿罪的主体与对象可以是自然人，也可以是单位。即行贿通常有个人向个人行贿、个人向单位行贿、单位向个人行贿、单位向单位行贿，四种情形分别对应不同立案标准，其中单位行贿罪中我国刑法规定对涉嫌犯罪的单位与负责人实行双罚制。

（二）行贿罪的行为内涵

行贿罪的行为要件包括“谋取不正当利益”“给予国家工作人员以财物”两个主要部分。一般而言，“给予国家工作人员以财物”在判断上较为客观，是一个偏向于记述性的构成要件要素，在认定上不存在太多的争议。主要存在以下几种形式：（1）为了利用国家工作人员的职务行为（包括利用国家工作人员的斡旋行为），主动给予国家工作人员以财物（包括向斡旋受贿者给予财物）。（2）在有求于国家工作人员的职务行为时，由于国家工作人员的索取而给予国家工作人员以财物。（3）与国家工作人员约定，以满足自已的要求为条件给予国家工作人员以财物。（4）在国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取利益时或者为自己谋取利益之后，给予国家工作人员以财物，作为职务行为的报酬。

在这种情况下，“谋取不正当利益”则成为了行贿罪解释论的核心问题。实际上，在犯罪认定的范围上，受贿罪与行贿罪不是完全对合的。在行为人为谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的场合，国家工作人员构成受贿罪，但行为人不构成行贿罪。

对于“谋取不正当利益”的理解，根据2012年12月26日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。以及违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势。

进一步而言，不正当利益大致可以分为两种表现形式：一是利益（实体）非法性，二是手段不正当（程序违法性）。前者是指通过一切积极或消极手段获得法律法规禁止获得的利益，如走私、非法经营获得禁止利益，及不履行特定义务的偷逃税款等。后者则通常表现为在招投标、政府采购等商业活动或者单位人事管理活动中，违背公平原则，通过给予相关人员财物以谋取竞争优势的，即便该种利益本身不被法律禁止，但鉴于取得方式具有非法性或违反程序规定，其也应认定为不正当利益。

具体而言不正当利益包括以下几种形式：违反法律规定的利益、违反政策允许的利益、违背行业规范的利益、违背程序正当的利益、违反公平原则的利益。

（三）行贿罪的行为类型

《刑法》第三百八十九分为三款，实际上规定了两种类型的行贿行为，第二款是第一款基本规定的注意规定（即本身就应当成立行贿罪，只是提醒司法人员注意）。两种行贿行为具体如下：（1）主动与公家工作人员约定贿赂或者主动向国家工作人员交付贿赂的，不管客观上是否谋取不正当利益，均成立行贿罪。（2）被国家工作人员索取财物的，只有客观上获得不正当利益的，才成立行贿罪。

文初的问题可以直接援引的法条是《刑法》第三百八十九条第三款，即因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。同样，对于该条款的理解以是否获得不正当利益为核心，“被勒索”在这里的内涵实际上只能是“索贿”。因此，回答遭到索贿，被迫“送礼”是否构成行贿罪的问题的关键在于“送礼者”是否获取了不正当利益。如果遭到索贿，被迫“送礼”是为了公司的正常运营、不受到不公正待遇，那么肯定是不应以行贿罪论处的，而索贿的国家工作人员可以以受贿罪论处。但如果是因为国家工作人员已经为行贿者谋取的不正当利益，事后索取贿赂的，则应成立行贿罪。

二、实践中的具体问题

在司法实践中，由于行贿、受贿案件在被查处时直接证据已经灭失且难以推断行为人在给予财物时的主观状态。碍于证据认定的困难、打击行贿犯罪的司法政策等复杂原因，部分法院以嫌疑人采用行贿手段来认定所谋取的利益具有不正当性。因此在这种情况下，容易成为问题的是“感情投资”行为、“加速费”及“好处费”等行为。关于这一问题，实践中有不同观点，但本文认为需要严格把握行贿罪中关于“行贿行为”与“违反职务职责”之间是否存在对价关系进行具体分析，亦即行为人是否相违背职务的行为支付了对价费用。

在“感情投资”行为中，通常行为人给予财物前并未提出具体请托事项，这时要看行为人在给予财物后的行为活动，如果行为人始终未提及请托之事或者之后所提事项要求合理合法，国家工作人员并无违反程序规定进行职责范围以外的“关照”。在这种情况下行为人并未建立其贿赂行为与国家工作人员之间的对价关系，不应认定为行贿罪。

有时，在行政许可行为中（例如取得许可证、营业执照、行业批文等），部分行为人会为了方便和加快日常公务流程给予国家工作人员以财物。国家工作人员在履职时，是否加快办事流程，并不存在决策选择的问题。因为国家工作人员是否加速办理的决定，对于该职务要求而言，并不会产生两个有不同价值内涵和法律意义的决策结果，也不会对决策结果发生事实上的影响力。因此，对于这种类型的“加速费”，不构成行贿罪。

同理，对“好处费”的定性也一样。关键看“好处”是否源自违背职务的行为，如果不是，则行为人未建立起“行贿行为”与“违反职务职责”之间的对价关系。

参考案例：

最高人民法院发布依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例之一：张文中诈骗、单位行贿、挪用公款再审改判无罪案

案情简介：2007年12月25日，河北省衡水市人民检察院向衡水市中级人民法院提起公诉，指控物美控股集团有限公司（以下简称物美集团）创始人、董事长张文中犯诈骗罪、单位行贿罪、挪用资金罪。

2008年9月，河北省衡水市中级人民法院不公开审理了此案。衡水中院经审理认定，2002年初，张文中等人在明知民营企业不属于国债技改贴息资金支持范围的情况下，经共谋，物美集团通过申报虚假项目，骗取国债技改贴息资金3190万元；2003年至2004年间，物美集团在收购中国国际旅行社总社（以下简称国旅总社）、广东粤财信托投资公司（以下简称粤财公司）分别持有的泰康人寿保险股份有限公司（以下简称泰康公司）股份后，张文中安排他人分别向国旅总社总经理办公室主任赵某、粤财公司总经理梁某支付好处费30万元和500万元；1997年，张文中与泰康公司董事长陈某、中国国际期货有限公司董事长田某挪用泰康公司4000万元资金申购新股为个人谋利，共盈利1000余万元。

2008年10月9日，衡水中院作出一审判决，对张文中以诈骗罪判处有期徒刑十五年，并处罚金50万元，以单位行贿罪判处有期徒刑三年，以挪用资金罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金50万元；违法所得予以追缴，上缴国库。

宣判后，张文中提出上诉。

2009年3月30日，河北省高级人民法院作出终审判决，维持一审判决对张文中单位行贿罪、挪用资金罪定罪量刑和诈骗罪定罪部分，及违法所得追缴部分；认定张文中犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50万元，与其所犯单位行贿罪、挪用资金罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金50万元。

2016年10月，张文中向最高人民法院提出申诉。

最高人民法院于2017年12月27日作出再审决定，提审本案，并依法组成五人合议庭，于2018年2月12日公开开庭审理了本案。

最高人民法院经再审认为，张文中等人在物美集团申报项目过程中虽存在违规行为，但未实施虚构事实、隐瞒真相以骗取国债技改贴息资金的诈骗行为，并无非法占有3190万元国债技改贴息资金的主观故意，不符合诈骗罪的构成要件；物美集团在收购国旅总社所持泰康公司股份后，给予赵某30万元好处费的行为，并非为了谋取不正当利益，亦不属于情节严重，不符合单位行贿罪的构成要件；张文中作为物美集团直接负责的主管人员，对其亦不应以单位行贿罪追究刑事责任。张文中与陈某、田某共谋，将陈某所在泰康公司4000万元资金转至卡斯特投资咨询中心股票交易账户进行营利活动的事实清楚，证据确实。但原判认定张文中挪用资金归个人使用、为个人谋利的事实不清、证据不足。

在本案中，物美集团在申报国债技改贴息项目时，国债技改贴息政策已有所调整，民营企业具有申报资格，且物美集团所申报的物流项目和信息化项目均属于国债技改贴息重点支持对象，符合国家当时的经济发展形势和产业政策。物美集团在收购国旅总社所持泰康公司股份后，给予赵某30万元好处费的行为，并非为了谋取不正当利益，亦不属于情节严重，不符合单位行贿罪的构成要件；物美集团在收购粤财公司所持泰康公司股份后，向李某3公司支付500万元系被索要，且不具有为谋取不正当利益而行贿的主观故意，亦不符合单位行贿罪的构成要件，故物美集团的行为不构成单位行贿罪

面对竞争激烈的商业形势，如何“活下去”成为摆在许多民营企业面前的第一难题，为了招揽业务，企业使出浑身解数，甚至在被勒索后也只能选择隐忍，如何走的远，业务固然值得思考，但安全也不容忽视。企业核心竞争力永远依靠的是产品价值，而不是特殊人员的“关照”。在全面依法治国、加强产权和企业家权益保护的大背景下，企业发展考的是遵纪守法，不突破红线。在遭受到来自“公权力”的刁难甚至是迫害时，拿起法律武器维权才是正道正途。

相关法条及司法解释

1.《中华人民共和国刑法》

第三百八十九条 【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

第三百九十一条 【对单位行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第三百九十三条 【单位行贿罪】单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）第十二条

行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。 

违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

3.最高人民检察院《关于行贿罪立案标准》

行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿罪追究刑事责任。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1．行贿数额在一万元以上的；

2．行贿数额不满一万元，但具有下列情形之一的：

（1） 为谋取非法利益而行贿的；

（2） 向三人以上行贿的；

（3） 向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；

（4） 致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

因被勒索给予国家工作人员以财物，已获得不正当利益的，以行贿罪追究刑事责任。

对单位行贿案

对单位行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予上述单位各种名义的回扣、手续费的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1．个人行贿数额在十万元以上、单位行贿数额在二十万元以上的；

2．个人行贿数额不满十万元、单位行贿数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：

（1） 为谋取非法利益而行贿的；

（2） 向三个以上单位行贿的；

（3） 向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的；

（4） 致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

单位行贿案（刑法第三百九十三条）

单位行贿罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1．单位行贿数额在二十万元以上的；

2．单位为谋取不正当利益而行贿，数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：

（1） 为谋取非法利益而行贿的；

（2） 向三人以上行贿的；

（3） 向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；

（4） 致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本规定关于个人行贿的规定立案，追究其刑事责任。