基本案情

用人单位为上海X酒店， 2020年1月22日，其案外人业主与用人单位签订协议，明确原有许可及协议的期限将届满，不再合作。

2020年5月8日，用人单位向员工发送《致同仁的一封信》，其中载明协商解除劳动合同的方案等，但双方未能就协商解除劳动合同事宜达成一致。

2020年5月26日，用人单位向员工发送《拟变更劳动合同通知书》，载明：“……现因新冠疫情，且酒店歇业装修等原因，原《劳动合同》无法继续履行。但经过酒店努力，与酒店的兄弟单位协商后，拟在兄弟单位为您安排新的岗位，且工作年限连续计算。现与您协商变更劳动合同，变更的主要内容如下：……”。双方亦未能就变更劳动合同事宜达成一致。

2020年5月30日，用人单位向员工发出《解除劳动合同通知书》，以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，且未能就变更劳动合同达成一致为由解除员工的劳动合同，并明确将支付离职补偿款及代通知金。

2020年6月9日，员工向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金198,188.80元。该委员会审理后裁决对员工的仲裁请求不予支持，员工不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。

裁判要旨与分析

一、 对“客观情况发生重大变化”的认定

本案（(2020)沪0106民初38663号）中法院认定“客观情况发生重大变化”主要基于用人单位与合作方的酒店管理等协议到期、经营地块规划调整以及新冠疫情的叠加影响:

1、用人单位与合作方的酒店管理等协议于2020年5月31日到期，到期后，用人单位停止经营并进行了企业变更等后续工作，说明未能就继续合作事宜达成一致；

2、用人单位经营地块的用地性质、混合用地建筑量比例、公共开放空间面积等多项内容的调整。该规划调整已向公众公示并征求意见，其最终是否通过、实施的时间、改造期限的长短和进度等确非用人单位所能掌控；

3、新冠肺炎疫情爆发是客观事实，用人单位受之影响出现业绩下滑以及无法维持正常经营模式可予理解

司法实践中，客观情况发生重大变化的情形包括：经营方式的变化引发的大范围结构调整和人员精简、生产经营发生严重困难、关闭停产、搬迁、购并、资产重组等情形。疫情下，企业架构重组、优化引起的争议亦不在少数，在该等案件中，认定客观情况发生重大变化，法院同样依靠的是充分有效的证据，如下可供参考：

• 董事会决议；

• 背景证明，如证明亏损实际发生的审计报告、有影响力的新闻报道等；

• 公告公示，如集团总部的决定、公司网站公告、内部决议、电子邮件等；

• 服务外包协议、实际履行证明等，或其他证明客观情况的材料；

• 其他员工被解除或调整劳动合同的材料，证明公司调整是持续的，并非针对个人一事。

二、业绩下滑属客观情况发生重大变化得到认定后，用人单位仍需依法就变更劳动合同与员工进行协商

实践中，用人单位往往因错误理解“协商变更”而陷入操作误区，导致“违法解除”的被动局面。笔者将难点问题集中梳理如下，用人单位应注意识别风险：

1、协商变更＝协商解除？

对于《劳动合同法》第40条第3项中用人单位与劳动者协商后，仍未达成劳动合同变更合意的描述，不难看出立法者的初衷并非客观情况发生变化的情形下用人单位即行解除劳动合同，反而是希望用人单位和劳动者经过合理的协商后能够稳定履行劳动合同。因此，劳动合同双方当事人协商变更劳动合同的意思表示，属于适用该条款的必要条件，即解除的前置程序。如在(2019)沪0106民初22987号案件中，法院即认为用人单位仅就解除劳动合同与劳动者进行过协商，属违法解除。

2、关联公司岗位可否视为合理的岗位选项？

在疫情的背景下，此问题的实务观点或有所变化，在(2014)沪二中民三(民)终字第882号中，上海市二中认为，劳动合同仅对合同双方具有约束力，员工明确拒绝主体变更的情况下，用人单位即解除双方劳动关系确有不妥。

而在本案（(2020)沪0106民初38663号）中，法院认为用人单位提供关联企业的类似岗位与员工协商变更劳动合同，新岗位的工作地点及工资标准也尚属合理，关联企业亦同意接受，应视为已履行法律法规规定的协商义务。

但因该问题在理解层面确实存在劳动合同履行相对性的限制，操作中仍建议要优先以与劳动者签订劳动合同的原用人单位为主体与员工协商变更劳动合同；若原用人单位无岗位空缺，不得已选择关联公司时，应关注工作年限合并计算的确认，以表现用人单位的善意与诚意。

3、内部面试/转岗机会可否视为已履行法律法规规定的协商义务？

实践中，经常会出现如问题所示的，用人单位未提供明确的岗位而仅提供公司内部岗位面试机会，此种情形下是否视为已履行法律法规规定的协商义务？实践中存在一定的争议。

上海一中院在（2017）沪01民终3323号及(2017)沪01民终2445号案件中认为企业向员工提供面试机会可以视为履行了协商变更劳动合同的程序。但亦有相反判例认为仅向员工提供面试机会具有不确定性，不能视为企业依法履行了协商变更劳动合同的程序。“上海人力资源和社会保障”公众号在2019年发布过一篇名为“提供面试机会，就算协商变更了吗？”的文章，文中认为：“现实中有的公司给职工提供内部转岗的面试机会，但由于工作机会的不确定性，并非提供邀约，所以还不能说是完成了以上第一步骤。当然如果劳动者应聘成功了，双方可就变更劳动合同内容达成协议。但如果劳动者应聘未成功，用人单位还应提供一个具体的岗位以供选择。”

因案件细节的差异，不同法院的裁判口径并不一致。在疫情背景下，“求职难”已成为有目共睹的状态，提供面试机会仅相当于提供了一个新岗位的“要约”，并非必然录用的承诺。稳妥起见，前述上海人力资源和社会保障公众号文章中提及的建议有较强的借鉴意义。也即，如果劳动者应聘未成功，用人单位还应提供一个具体的岗位以供选择。

结语

“客变解除”赋予了用人单位一定的用工自主权，特别是在疫情的特殊时期，允许用人单位根据经营发展作合理人员安排。用人单位在应用时应当注意实体和程序的要求，同时相应的沟通留痕、证据留存，亦不应忽视。

作者：仇少明、沙雨桐

来源：微信公众号“隆安劳动法实务”