1、刑事判决之前，犯罪嫌疑人和被告人通常处于两种状态：一是羁押状态，比如刑事拘留、逮捕。二是非羁押状态，比如取保候审。

过去认为，犯罪嫌疑人、被告人被取保候审，一般会判缓刑（构成犯罪的前提下）。这种观点，曾经大致是对的，但正在变得越来越“不对”。

2、不同的罪名，不同的年份，不同的地区，取保候审与缓刑的关系都不同。这使得我们关于取保与缓刑关系的讨论，必然不会有统一、精确的结论。

但是在大体上，审前的取保候审与缓刑呈正相关的关系。以2006年至2016年广州地区的行贿案件为例，笔者统计了142份行贿罪裁判文书。结果显示，142个案件中有92人在审前被取保候审，这92人中有90人被判处缓刑。

这意味着，在行贿罪中，一旦被取保候审，最终判缓刑的比例高达97.8%，呈现出极强的正相关关系。

3、取保候审与缓刑之间存在的此种正相关关系，主要源于我国刑事司法实践的固有习惯。

公安司法机关一般认为，取保的条件是“刑罚较轻、认罪认罚”。而根据我国刑法的规定，缓刑的适用条件主要为“1、被判处拘役、三年以下有期徒刑；2、认罪悔罪，没有再犯危险；3、宣告缓刑对社区无重大影响”。

实践中取保的条件与法律规定的缓刑条件基本一致，是导致取保与缓刑明显正相关关系的主要原因，取保案件一般可判处缓刑。

4、然而，近年来，取保候审与缓刑的此种强正相关关系，正在被打破，这是取保条件与缓刑条件不同的必然结果。

上述提及，在刑事司法实践中，公安司法机关一般认为，可能判处的刑罚较轻、认罪认罚的案件才能够取保，但法律其实不是这么规定的。

根据法律的规定，取保候审的条件只能从其反面——“逮捕”进行理解。逮捕的核心要件是“采取取保候审措施尚不足以防止社会危险性发生”，这意味着只要没有社会危险性，就可以取保。

在法律规定的层面，取保候审与缓刑的条件是完全不同的（尽管在过去的司法实践中经常被混同）。从法理上看，取保候审与缓刑之间不应该有如此明显的正相关关系。

过往的司法实践，对“社会危险性”的理解，存在某种与法律规定和法理的背离。

5、什么是社会危险性？简单来说，社会危险性是一种将来可能发生的危险状态，即因犯罪嫌疑人、被告人未羁押而产生的躲避侦查、毁灭证据、妨碍证人作证、打击报复、自伤自残等风险。

显然，社会危险性是一种将来是否可能发生何种危险的判断，而不是对已经发生的危害行为进行衡量的社会危害性判断。

而社会危害性判断，是对已经发生的危害行为进行衡量。譬如在诈骗罪中，诈骗行为是已经发生的行为，其社会危害性的大小主要取决于诈骗的方式、数额、对象等。

社会危险性与社会危害性，是两个不同的法律概念。过去的司法实践常常混同两者，导致了取保与缓刑的强正相关关系。而这两者的澄清与区分，将导致取保候审与缓刑相关性的分离。

6、社会危害性大的案件不一定具有社会危险性，因而不一定要逮捕。反之，社会危害性小的案件也可能具有明显的社会危险性，因而需要逮捕。

以最高人民检察院近期发布的5起检察机关贯彻少捕慎捕慎诉刑事司法政策典型案例中的廖某危害珍贵、濒危野生动物、非法狩猎案为例，检察机关认为“廖某虽然犯罪情节严重，依法可能判处五年以上十年以下有期徒刑，但其主观恶性不大，且有自首情节......本案证据已基本固定”，对其取保候审不会产生逃跑、毁灭证据的社会危害性，决定对廖某不予批准逮捕。

后检察院对本案提起公诉，并提出了五年六个月的量刑建议，法院采纳了该量刑建议。（详见最高人民检察院微信订阅号：《廖某危害珍贵、濒危野生动物、非法狩猎案》）

7、最高人民检察院发布的这些指导案例，明确指出“社会危险性”而非“社会危害性”才是逮捕的关键因素。

这意味着，社会危害性大，可能判处三年以上实刑的案件，如果没有急迫、现实的社会危险性（注意是紧迫、现实的社会危险，而非抽象的、可能的社会危险），也可以取保候审。

既然如此，取保候审案件判处实刑而非缓刑，便是再正常不过的事情了。

8、近年来，检察机关出台了数量繁多的刑事司法政策文件，其中最引人注目的改革内容之一是“降低审前羁押率”（大致意味着提高取保候审率）。

审前羁押率，是指案件判决前犯罪嫌疑人、被告人被羁押的比例。为了与提起公诉前的羁押率有所区别，我们可以将审前羁押率拆分为两个概念：第一个是检察机关提起公诉前的羁押率，即诉前羁押率；第二个是法院判决前的羁押率，即判前羁押率。

两者之所以会有区别，主要是因为法院可能会取保一部分人，也可能会将已经取保的人再次羁押。总体而言，诉前羁押率与判前羁押率差距不大，区分的意义不大，故以下统称审前羁押率。

9、最新数据显示，全国检察机关2021年1月到10月的不捕率为29.9%，且不捕率呈不断上升的趋势。近期，刑事案件的审前羁押率可能会降低到50%。

这意味着，在刑事案件判决前，大概有一半的人将处于取保候审状态。

假如取保候审率是50％，而缓刑率维持不变（假设是25％），意味着即便取保候审，也仅有50％的概率判处缓刑，而剩余的50%将被判处实刑。

从这个角度看，取保并不意味着判缓刑。

10、检察机关批捕工作从“社会危害性”考察转向“社会危险性”，应当引起诸如刑辩律师等职业的关注：

首先，不批捕法律意见应当更加重视社会危险性这一核心要素，因为“社会危险性”也将愈发成为检察官审查批捕时的重点。

其次，应破除“取保即缓刑”的陈旧观念，对取保案件的持一种更为谨慎的预期。同时做好犯罪嫌疑人、被告人的工作，避免判决实刑时产生的巨大落差，这对当事人来说可能是一种难以承受之重。

再者，应当对不批捕充满信心。过往因社会危害性巨大，因而可能判处三年以上乃至十年以上有期徒刑的案件，日后也有不批捕的机会。尤其是在检察机关审前改革的风口期，这种机会不可错过。

另外，别忘了羁押必要性审查。这也是检察机关降低审前羁押率的重要手段，应当引起辩护律师的重视。

11、检察机关通过批捕、羁押必要性审查等手段降低审前羁押率，是符合法律、法理与司法规律的。

根据我国法律规定，未经人民法院判决，不能确定一个人有罪。既然如此，在人民法院判决前，无论是公安机关还是检察机关，都无权长期限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，否则便会陷入一种有罪推定的非法治困境。

当且仅当犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性时，才能够对其实施拘留、执行逮捕或者指定居所监视居住。之所以有这种例外，是控制社会风险的客观要求。但这种例外必须是严格控制的，即只有犯罪嫌疑人、被告人的社会危险是“急迫、现实且有证明证明”时，方可允许这种例外。

否则，一定会破坏“无罪推定”的法治原则，也有违“以审判为中心”的司法规律，最终使得司法实践背离立法初衷，造成冤假错案等社会负面影响。

12、降低审前羁押率，是法学界的共识。

如今，这种共识借助检察改革的力量走向实践，原因是多元的。既有疫情时期经济变化的因素、法学家更多介入立法与刑事司法的因素，也有许多我们无法尽言的原因。

13、“降低审前羁押，以审判为中心”的刑事诉讼制度改革，究竟是中国司法的希望还是歧途？他会带来什么样的惊喜，又会产生什么样的扭曲？

这个问题只能是摸着石头过河，从实践中寻找答案。

让我们拭目以待。

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来源：微信公众号“四叔公刑辩”