在指控犯罪嫌疑人、被告人数罪并罚的案件中，辩护律师要特别留意罪数的认定是否准确的问题。犯罪嫌疑人、被告人实施了多个犯罪行为，应该认定为数罪还是一罪，要运用吸收犯、牵连犯、连续犯、集合犯、结合犯、结果加重犯、想象竞合犯等理论来分析认定。例如绑架过程中杀害被害人，认定为绑架罪一罪，还是绑架罪与故意杀人罪数罪并罚。又如，非法拘禁过程中使用暴力致人死亡，认定为故意杀人罪一罪，还是非法拘禁罪和故意杀人罪数罪并罚。诸如此类问题，都需要探究罪数认定是否准确。

案例一，在谢某涉嫌组织领导黑社会性质组织罪、走私普通货物罪、行贿罪等罪名一案中，起诉书指控，谢某走私普通货物，逃税金额49万多元。谢某为了谋取走私护私的非法利益，规避执法部门检查，安排人员多次向时任XX公安边防支队XX边防派出所所长张某贿送人民币295万元，向另一边防派出所所长贿送人民币40万元，向XX市公安局副局长陈某贿送现金港币10万元。检察院指控谢某构成走私普通货物罪，有其他严重情节；为谋取不正当利益，多次给予多名国家工作人员共计人民币335万、港币10万元，情节特别严重;……

辩护律师审查发现，指控谢某走私普通货物“有其他严重情节”和行贿“情节特别严重”数罪并罚，存在重复评价的问题。

（一）指控谢某犯走私普通货物罪和行贿罪，数罪并罚，对行贿行为已经评价第一次。

走私行为和行贿行为，是两个存在牵连关系的犯罪行为，原审判决没有适用牵连犯理论，直接进行数罪并罚，已经第一次评价了行贿行为。

（二）指控谢某犯走私普通货物“有其他严重情节”，对行贿行为已经评价第二次。

根据《刑法》第一百五十三条，走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

根据《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第十一条，走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”。该解释第十一条规定，走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”。其中第三项就是“（三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的。”

可见，如果没有重复评价行贿行为，被告人谢某走私普通货物，逃税金额49万多元，属于“偷逃应缴税款数额较大”的情形，不属于“其他严重情节”的情形。因此，起诉书以“为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的”为由，认定谢某走私普通货物罪具有“其他严重情节”，第二次评价了谢某的行贿行为。

（三）原审判决认定谢某行贿行为“系情节特别严重”，对行贿行为已经评价第三次。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第九条，犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：（一）行贿数额在五百万元以上的；（二）行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的。该解释第七条第二款即“（一）向三人以上行贿的；（二）将违法所得用于行贿的；（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的。”

起诉书指控谢某向三人行贿的行为，属于“情节特别严重”，加重了谢某行贿行为的量刑档次，从“处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”升格为“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑档次。谢某行贿数额250万元以上不满500万元，本应属于“情节严重”，起诉书又认定为“情节特别严重”，再一次加重评价行贿行为。

综上，既指控谢某犯走私普通货物罪和行贿罪数罪并罚，又指控谢某属于走私普通货物罪“有其他严重情节”，行贿行为“系情节特别严重”，显然对谢某的行贿行为进行了重复评价。

走私和行贿应否数罪并罚的问题，可以参考《刑事审判参考》指导案例第336号“王红梅、王宏斌、陈一平走私普通货物、虚开增值税专用发票案”。该案认为，“首先，之所以向海关人员行贿是为了将货物走私进口成功这一目的。因此，实施的走私普通货物行为与向海关人员行贿的两个独立的犯罪行为之间，在主观上符合牵连犯罪构成所必要的主观条件，即数行为之间是为了同一个犯罪目的。其次，向海关有关人员行贿的行为与将货物走私入境的行为之间，在客观上亦存在着不可分割的手段与目的的牵连关系，前者即行贿行为构成了后者即走私普通货物行为的组成部分，从而与后者构成了方法上的牵连犯罪。总之，向海关人员行贿的行为，与将货物走私入境的行为，属于两个独立的犯罪行为，触犯了两个性质完全不同的罪名即单位行贿罪与走私普通货物罪，并且都是出于将货物走私进口成功这一犯罪目的，而且在客观上存在着手段与目的的牵连关系，因此，应以牵连犯罪论处，择一重罪即走私普通货物罪定罪处罚，而不应实行数罪并罚。”

案例二，在何某涉嫌贩卖毒品罪、容留吸毒罪一案中，何某贩卖毒品给吸毒人员赵某、郭某，后在赵某、郭某一起在出租屋内共同吸食毒品。何某的行为应当认定为贩卖毒品罪一罪，还是贩卖毒品罪和容留吸毒罪数罪并罚呢？该案一审判决认定何某犯贩卖毒品罪和容留吸毒罪，数罪并罚。二审判决予以改判认为，“出售毒品后又容留购毒人员吸食毒品，贩卖毒品是目的行为，容留购毒人员吸毒是为贩卖毒品的需要而产生的附属行为，可以被贩毒行为吸收，不宜另行评价为犯罪，以贩卖毒品罪一罪论处即可。”

案例三，在连某涉嫌非法制造爆炸物罪、非法储存爆炸物罪一案中，连某未经批准私自制造爆炸物，又储藏制造好的爆炸物，该行为应该认定为非法制造爆炸物罪一罪，还是认定为非法制造爆炸物罪和非法储存爆炸物罪数罪并罚呢？一审判决认定连某数罪并罚，二审法院改判认为：“连某非法制造、储存爆炸物的行为以二罪定罪实行数罪并罚错误，该罪名系选择性罪名，实施制造、储存等多种行为的应对其犯罪数量予以叠加，并对其行为一并列举后以一罪处罚。”

来源：微信公众号“刑辩经验谈”