探讨内幕交易罪辩护实务，关键是要在行刑衔接的背景下，围绕内幕信息、知悉+利用、内幕信息敏感期、相关证据规格等方面展开充分辩护。

在证券市场中，内幕交易作为常见多发的违法犯罪行为，一直是资本市场的“毒瘤”。新《证券法》下，内幕交易方面有过多处修订，尤其是大幅提高了内幕交易罚款额度，凸显出监管层强化监管和重点打击的态度。

2021年7月6日，中办国办联合出台《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，要求发挥公安部证券犯罪侦查局派驻证监会的体制优势，完善线索研判、情报导侦、协同办案等方面的行政刑事执法协作机制。

随着行政执法与刑事司法顺畅衔接，内幕交易行为将会受到更多的刑事处置。有鉴于此，探讨内幕交易罪辩护实务，关键是要在行刑衔接的背景之下，围绕内幕信息、知悉+利用、内幕信息敏感期、相关证据规格等方面展开充分辩护。

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内幕信息

内幕交易罪，目的是制约知悉内幕信息的人员利用内幕信息交易的行为，从而保障“公开”、“公平”、“公正”的市场交易规则、市场秩序和其他投资者的利益。

内幕交易涉案，首要是明确内幕信息。《刑法》第一百八十条第二款规定，“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定”。《证券法》第五十二条规定，“证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息”。

由此可见，“内幕信息”，是对发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。认定“内幕信息”，关键看两点：一是，对市场价格有重大影响；二是，秘密性和未公开性。

相对来讲，《证券法》第五十二条第二款，明确列明对证券市场价格能够产生重大影响的事项，即“第八十条第二款、第八十一条第二款所列重大事件”。

问题是，这些重大事件是不是确定的、真实的发生，是不是确定对证券价格产生重大影响，即重大事件的“确定性”，在内幕交易罪的认定中伴随一定的争议。此外，“未公开性”、“秘密性”，同样有着是否明确的问题，信息是不是公开的，亦是内幕交易案件抗辩的主要理由。

司法实践中，被告人就内幕信息提出的诸多抗辩理由，概括而言就是涉案信息是不是具备“确定性”和“未公开性”。例如，行为人抗辩时提出，内幕信息是“众人皆知”的信息；内幕信息是传闻，是推测性信息，是不确定的信息。

第一，就“众人皆知”抗辩来看

广东省一起内幕交易案，被告人指出“改革重组、台网分离、人员分流等相关改革进展情况，每个员工都知道，有理由相信内幕信息已经公开”，但未被采纳。

法院认为，坊间传闻不是信息公开，相关媒体推测不是信息公开，“在对证券交易价格有重大影响的信息披露前，相关媒体发布的推测性信息及行业内的传闻等均具有不确定性，不能认为是本案内幕信息已经公开”。（(2015)粤高法刑二终字239号二审刑事裁定书）

透过此案，我们可以看出，行为人仅以“每个员工都知道”；“媒体发布信息具有推测性”等“众人皆知”的抗辩来否定内幕信息，在当前裁判逻辑下，还不能当然的得出肯定结论。

因此，以“秘密性”否定内幕信息，要在程序上有一定的公开性，或是相关信息未通过法定方式在大范围内泄露。

第二，就“不确定”抗辩来看

福建省一起内幕交易案，行为人是以涉案信息是传闻、不确定的提出抗辩。法院则以“相关信息只要不是谣传或凭空想象，而是处于发展中事物的准确信息，尽管尚未实现，尚未构成事实，都应认定其具有真实性”，驳回被告人抗辩。（(2009)厦刑初字第109号刑事判决书）

该案中，法院论理逻辑和中国证监会的认定态度，是一脉相承的。例如，中国证监会在〔2019〕98号《行政处罚决定书》中就曾指出：“法律法规未对内幕信息的确定性作出明确要求，认定内幕信息应当考虑“确定性”没有法律依据。内幕信息所涉事项在推进过程中，会受到多方因素的影响，可能完成，可能未完成，可能按照当初的计划或方案完成，也可能经调整后完成。这是内幕信息所涉事项的不确定性，但不影响内幕信息内容的确定性”。

内幕交易案中，关于“确定性”、“真实性”因素，法律虽未作出明确规定，法院或证监会也不予支持，但“确定性”、“真实性”伴随信息的形成过程，特别是信息内容本身“确定性”，必然会影响信息存在性问题。因此，被告人抗辩时还是应当注意区分信息本身“确定性”和信息所涉事项的“确定性”。

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知悉+利用

内幕交易罪的主体，包括内幕信息知情人员和非法获取内幕信息的人员。司法实践中，存在争议的往往是非法获取内幕信息的人员。

最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《内幕交易司法解释》）规定，非法获取内幕信息的人员，可以划分为三类：一是，非法手段型获取内幕信息的人员；二是，特定身份型获取内幕信息的人员；三是，积极联络、接触型获取内幕信息的人员。

相对来讲，特定身份型和积极联络型，主张抗辩的较多。抗辩的理由集中于三个方面：一是，被动获知内幕信息；二是，没有利用内幕信息；三是，交易行为有正当理由。

要指出的是，法院采纳抗辩的情形很少见，比如行为人是以被动方式（听到朋友打电话）获取到公司正在洽谈并购，结合公司股票变化以及前期掌握的小道信息判断并购谈判可能成功，进行交易的，法院往往认定行为人构成内幕交易罪。（（2019）粤03刑初473号刑事判决书）

内幕交易罪，作为故意犯罪，而非过失犯罪，罪状表述虽未呈现“利用”的字眼，但犯罪故意要求行为人在知悉内幕信息的情况下，利用内幕信息进行交易。因此，行为人“知悉”+“利用”内幕信息是认定内幕交易罪的应有之义。

一般而言，不论是证监会还是法院，在认定内幕交易方面通常是以推定的规则来认定，即以基础事实的证成来推断待证事实的成立。

正如一起判决是以基础事实“李某购买某电力股票前后与王某（内幕信息知情人员）频繁联络、接触；李某亏本清仓持有的某集团股票，连续买入某电力股票；李某异常交易无正当理由或正当信息来源”，来推定行为人从内幕信息知情人员处获取了某电力资产重组的内幕信息。（(2019)京02刑初141号刑事判决书）

内幕交易罪的推定规则，来源是《内幕交易司法解释》的规定，“在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的”。

司法实践中，为适用推定规则，证据链上通常是两个路径：

一是，认定行为人是内幕信息知情人员的近亲属或者是关系密切的人员，再或者行为人在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人有接触、联络。如开会、吃饭、出差、电话、短信、微信交流等等；

二是，认定行为人在内幕信息敏感期内异常交易，有利用内幕信息交易的情形，主要从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面综合考察。

为此，行为人只有提出正当理由作出合理说明或排除利用内幕信息之可能才会推翻推定，否则仅以不知悉内幕信息或有正当买入理由等等申辩往往不会被采纳。

行为人抗辩的正当理由，可以总结为四个方面：

第一，行为人买入卖出、操作方式、减仓持仓与交易习惯一致；

第二，行为人依据已被他人披露的信息而交易，有正当的信息来源，而非内幕信息知情人员；（(2015)粤高法刑二终字第215号刑事裁定书）

第三，信赖来源事实不清、证据不足的。例如，交易行为确属反常，但无法查明“内幕信息”来源的，不能认定行为人属于非法获取内幕信息的人员；（（2017）冀01刑初102号刑事判决书）

第四，行为人以自己的研究和分析来判断交易。要注意的是，行为人同时利用专业知识和内幕信息的，即内幕信息对交易的影响力问题，司法实践中普遍不要求内幕信息对交易的影响力具有唯一性。（《刑事审判参考》第 756 号、第757号指导性案例内幕交易案）

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内幕信息敏感期

内幕信息的认定、内幕交易异常的时间判断、犯罪数额的认定，都离不开内幕信息敏感期的确定。司法实践中，判断内幕信息的形成和公开，就是在确定敏感期。

相对来说，内幕信息的公开是在哪个时间点，判断起来较为明确，即在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。但是，内幕信息是在什么时候形成的，常常都会伴随争议，多少都会有行为人的抗辩。

《内幕交易司法解释》第五条规定，“影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时”。

“文山会海”环绕，“大会小会”不断，从意向、想法、方案到协议签订，再到具体执行，公司重大事项的决议，通常都会有着复杂的谈判过程。

动议、决策、筹划的初始时间，具体在哪个节点，证监会或司法部门，相对的都有把内幕信息形成时间往前延伸的惯性。特别是，在没有会议文件等客观书证的情况下，往往会以相关人员的“意向”来认定初始时间。

问题是，任何动议、筹划，都有冗杂的、漫长的过程，不是一蹴而就的。“计划”、“方案”、“政策”、“决定”尚未确定或没有操作现实可行性的；或是欠缺细节上的协商、讨论或没有任何实质性动作的时候，此类信息在确定性上要大打折扣，不宜作为内幕信息的形成初始时间。不少内幕交易案件，行为人都是以形成之间过早作为抗辩，但是少有案件会采纳抗辩意见。

值得注意的是，《最高人民法院公报》2013年第10期刊登的一起案例，价格敏感期的认定具有参考意义。

2009年2月上旬。刘某某介绍十四所与高淳县政府有关领导见面商谈、陪同实地考察，双方均表达了合作意向。2月中下旬，刘某某又约双方联系人到其办公室，指导双方磋商出台合作方案。3月6日，由十四所草拟《合作框架》形成初稿，包括股权转让、实际控制人等内容。后洽谈双方对合作框架多次进行磋商、修改。期间，双方将合作谈判进展情况告知刘某某，刘某某即向南京市政府分管领导作了汇报。

就时间来看，至少有2月上旬、2月中下旬、3月6日三个时间点，法院最终将内幕信息敏感期形成时间认定为2009年3月6日，实则是以“方案”、“计划”等信息具有现实操作性或转化为现实的高度盖然性基础上。因此，在判断内幕信息敏感期形成时间上，我们应当注意以实质化的角度来分析。

关于内幕信息敏感期的确定，关键证据是证监会出具的《认定函》或是司法部门商请证监会出具认定意见。围绕证监会出具的意见，多会以认定意见的法律效力来抗辩，但鲜有被采纳的。要指出的是，在行刑衔接背景下，认定意见作为专业意见，多会被司法部门照单全收。

作为辩护人，还是要就认定意见的客观性和合法性提出意见，特别是客观性方面是否存在问题。否则，经审查具有客观性、合法性的，还是会被作为定案根据。（(2017)闽刑终43号二审刑事判决书）

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结语

面对内幕交易案，在无罪抗辩之外，还当充分发挥和提高罪轻辩护的空间。司法实践中，就有因情节较轻，取得相对不起诉的内幕交易案，值得关注。

比如，在共同犯罪中，认定为从犯的；犯罪数额小，未获利，相反亏损的；主动投案的等多个情形。（京二分检刑不诉〔2019〕7号不起诉决定书；京二分检刑不诉〔2019〕8号不起诉决定书；宁检四部刑不诉〔2019〕1号不起诉决定书）

事实上，自动投案的情形下，如实供述就额外重要；违法所得的认定，是采用何种方法计算，是获利还是未获利；共同犯罪案件，是主犯还是从犯，作用的大小；是否退缴违法所得或已受到行政处罚的是否缴纳罚款等方面，都可以展开深入探讨。

来源：微信公众号“刑辩言思录”