导语

在公司向公司登记机关（原为工商局，现一般为市场监管局)申请设立登记前，为分配和协调发起人之间的权利义务关系，有的公司发起人针对公司名称、出资比例、表决权、分红权、法定代表人、董事（执行董事)、监事、总经理、财务人员等公司设立事项签订协议，我们通常把它叫发起人协议、股东投资协议、出资协议、股东协议。而且，因为有的公司登记机关要求设立公司时使用其制定的公司章程模板，或者有些事项不便记载于公司章程，在公司设立后，股东又另行签订协议，对前述公司事项作出约定，也较为常见。为方便行文，股东在公司章程外另行签订的协议，我们统称为股东协议。

如果股东协议和公司章程中不一致，到底应该依哪个为准？《公司法》对此并没有明确规定。我们认为，公司章程是公司与股东、股东与股东相互间的一种“特殊协议”，与股东协议一样，都是股东意志的表达形式，都是股东签署的“契约”（合同)，只要不违反法律强制性规定，无论是股东协议，还是公司章程，对股东均有法律拘束力。如果股东协议与被公司章程吸收或约定相同，自然不会涉及到适用问题。但当股东协议与公司章程有不同约定甚至冲突时，如何适用呢？

一、股东协议与公司章程的差异

虽然股东协议和公司章程都是股东意志的体现并签署的“契约”（合同)，但二者主要在下列八个方面存在差异：

1．适用法律。因股东协议的签订和履行产生的争议，适用《民法典》关于合同法的规定。而公司章程属于《公司法》所规制的范围。适用《公司法》的规定。

2．必须性。《公司法》第十一条规定，设立公司必须依法制定公章程，公司章程是公司法强制要求的设立公司所不可或缺的法律文件。而股东协议并非设立公司所必须。

3．内容法定。《公司法》第二十五条规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项；《公司法》第八十一条规定，股份有限公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权和议事规则；（七）公司法定代表人；（八）监事会的组成、职权和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法；（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。由此可见，有限责任公司、股份有限公司的公司章程内容均由法律直接规定。而股东协议的内容和条款由股东自由约定，只要不违反法律强制性规定即可。

4．法律拘束力。《公司法》第十一条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。公司章程对公司的效力，主要是公司章程是公司的根本性自治规则，是公司的“宪法”，公司的一切内部组织安排与活动均受公司章程的约束；公司章程对股东的效力，主要表现为股东依据公司章程享有股东权利和承担股东义务；公司章程对董事、监事、高级管理人员的约束力，主要体现在公司董事、监事、高级管理人员应当严格按照公司章程规定行使职权。如其违反公司章程规定并损害股东、公司利益的行为，应当依据公司章程规定承担法律责任。而股东协议的本质属于合同，根据合同的相对性，只对签订协议的股东有效和具有法律约束力，不能约束协议当事人以外的主体。

5．修改程序。公司章程的修改必须遵照《公司法》的规定进行，公司章程内容一经确定，非因法定事由并经法定程序不得修改。而且修改后还必须办理向公司登记机关办理变更登记。《公司法》第四十三条规定，有限责任公司修改公司章程必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。《公司法》第一百零三条规定，股份有限公司修改公司章程必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。而修改股东协议需由全体股东协议签署人一致同意修改即可。

6．公开性。公司章程是社会公众了解公司基本情况的重要工具，在设立时需要向公司登记机关提交备案，公司登记机关采取适当措施将其公开，使股东、投资者、债权人及一般社会公众能够通过不同方式获悉公司章程的内容。而股东协议一般不为外人所知，外人也无从知晓，只有签订协议的股东知晓。

7．生效时间。公司章程从其正式制定后生效。有限责任公司自全体股东在公司章程上签字时为正式制定时间。《公司法》第七十六条第四款规定，发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。故股份有限公司的公司章程由发起人制定，发起设立的发起人制定即为正式制定，募集设立的经创立大会通过后为正式制定。而股东协议如未特别约定生效条件，自全体股东签字就生效。

8．失效时间。《公司法》未对公司章程的失效时间作明确规定，但通说认为，如果公司未依法成立，则失效时间为公司设立失败之时。若设立成功，则公司终止则为公司章程失效之时。而股东协议依据《民法典》的规定或股东协议约定，在股东协议终止（解除）后失效。

二、解决股东间纠纷，应以股东真实意思表示来确定适用章程或股东协议

如果冲突内容仅涉及股东间权利义务方面，比如表决方式、利润分配比例、法定代表人的确定等，则需要探究股东的真实意思表示，若股东协议是股东真实意思表示，则适用股东协议。反之，则适用公司章程。我们认为，一般可根据下列三个原则进行判断：

1．按时间先后顺序判断。当股东协议与章程不一致的情况下，订立在后的内容可视为对订立在前内容的变更和修订，视为股东意志的变更。若没有相反的证据，则应以最后订立的为准。比如，公司章程规定按出资比例行使表决权，而股东协议却约定按人数行使表决权的话。如果股东协议签订的时间比公司章程早一些，那么就应适用公司章程中的规定，反之，就应适用股东协议来处理。

2．按股东实际履行行为判断。若股东协议虽然签订时间早于公司章程，但通过股东的后续实际履行行为能够看出其是在履行股东协议的约定，而非公司章程的约定，那么就应该适用股东协议的约定，反之则适用公司章程的约定。比如股东协议约定按人数行使表决权，但公司章程约定按出资比例行使表决权。虽然公司章程晚于股东协议订立，但公司章程备案后，公司股东会依然按人数行使表决权，且形成股东会决议，那么应当认定股东协议的约定系股东的真实意思表示，应当以股东协议约定为准。

3．按约定适用顺序判断。即以《股东协议》或公司章程中约定的解释顺序条款判断。若在股东协议中约定“本协议与章程不一致的内容，以本协议为准”，或公司章程中约定“在章程订立前签署的任何股东协议、备忘录、会议纪要等约定公司经营、决策事项的文件与本章程不一致的，以本章程为准”这种优先适用的条款，那应当以约定的适用顺序为准。可能有朋友会问，如果公司章程和股东协议里都写了以各自为准，此种情形到底以哪个为准呢？有法院案例认为设立协议应当让位于公司章程。

三、解决涉及股东外其他人的纠纷，应以公司章程规定为准

如果冲突内容并非股东间的纠纷，而是涉及到股东外第三人的权利义务，前述，因股东协议作为合同具有相对性，不能约束非缔约主体。而根据商事外观主义原则，公司章程对公司重要和基本问题作出明确规定的公众法律文件，公司章程的内容能够反映公司的资本规模、股权结构、股东情况等基本信息，在公司登记机关备案登记，具有公示性，是股东以外的债权人以及其他社会公众赖以了解公司情况的基本依据。因此当两者冲突时，应当优先适用公司章程的约定。

常见的“涉及股东外第三人权利义务”的争议事项包括股东的出资方式、出资额、出资期限等。涉及到股东出资方面往往会被认定为属于涉及股东外第三人权利义务的事项，原因在于一方面有限责任公司股东系以其认缴的出资为限承担责任，另一方面我国《公司法》第二十五条规定，股东的出资方式、出资额和出资时间系有限责任公司章程必须载明的事项。故公司章程对上述事项的规定当然具有法律效力。

律师提醒

为避免争议，陈律师温馨提示：若您想通过股东协议作出与公司章程不一致的约定时，建议您在股东协议中注明“公司章程条款与本协议内容约定不一致的，以本协议为准”的条款，明确股东协议优先适用的问题。

当然，如果您遇到对于股东协议和章程的适用产生争议事宜，也可联系陈律师协助妥善解决！

作者：陈枫、李佳欣

来源：微信公众号“司筑乘风”