摘　要

《刑法修正案（十一）》修改刑事责任年龄、强奸罪、猥亵儿童罪，既回应民众对热点问题的关切，亦凸显了对儿童权利的保障，文章立足于法律适用角度试作解读：首先，就有限降责条款，实体上明确该条罪名的适用情形，并对情节恶劣作出评判；程序上对追诉主体、核准程序、强制措施的采取、辩护权保障及核准权与审判权关系进行释明。其次，针对强奸罪条文增设款项及提示性内容如10周岁、幼女伤害等进行解析，提出因性侵致儿童怀孕或采用足以致死方法自杀的，属于其他严重后果，并探讨增设的负有照护职责人员性侵罪的罪状与强奸罪关系。最后，通过回溯猥亵儿童罪的立法渊源，对猥亵行为与猥亵犯罪进行区分，并就该罪提示性加重情节解读。

关键词

刑法修正案十一　有限降责　性侵儿童　理解适用

《刑法修正案（十一）》于2021年3月1日实施。其中，对刑事责任最低年龄的修改和性侵犯罪规定的增加则是修正案第二次讨论稿出现的，经第三稿并终审，一定程度上回应了社会的关切。我们结合司法实务，对修正后的《刑法》第17条、第236条、第237条作一解读，以求教于大家。

一、关于《刑法》第17条刑事责任年龄的修改

修正案修改了第17条关于刑事责任年龄的规定，调整为：“已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”虽然对于是否降责饱受学界和实务部门争议，但正如有学者所言，法律不是被嘲笑的对象，而是用来解释的工具。所以，司法实践中如何理解和适用尤为重要。

（一）关于刑法第17条第3款罪名的理解

此次刑法修正，作了有限降责，只有犯故意杀人罪、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的两种情况：一是故意杀人，致人死亡；二是故意伤害，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，如实践中出现的采用泼洒硫酸毁容等手段，造成严重残疾的情形。

至于故意杀人或故意伤害，是具体罪名还是行为事实，从文义解释看，应限于罪名。但我们认为，从实务而言，所犯的罪行最终能够定故意杀人、故意伤害罪，可以参照全国人大常委会法制工作委员会2002年《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》，即《刑法》第17条第2款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对此，我们认同行为说，但既然是有限降责，对已满12周岁未满14周岁的低龄人，追究刑事责任则更应严格限制。同时参照最高人民法院2006年《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《未成年人案件解释》）第5条规定，该条主要解决已满14周岁不满16周岁的人实施刑法第17条第2款规定以外的行为，而这些行为与该款所列举行为的性质和危害程度相当甚至更为严重时，是否应当追究刑事责任以及认定何种罪名的问题。实践中，典型的是绑架“撕票”（故意杀人）；抢劫致人死亡；强奸过程中以残忍手段致人重伤或死亡这几类情况。我们认为，在绑架、抢劫、强奸团伙中致人死亡或以残忍手段致人重伤的结果，必须是修正案规定这一年龄段的人直接行为所导致，若两者不存在直接因果关系或行为人系从犯或胁从犯，则难以认定为“情节恶劣”，那么应排除在外，不予追诉。

（二）关于“情节恶劣”的理解

修正后第17条的“情节恶劣”，是已满12周岁不满14周岁的人负刑事责任的必备要件。在故意杀人罪或故意伤害罪中，首先，必须“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，这是行为客观结果，是结果犯中的既遂标准，“情节恶劣”系具体量刑情节，主要考察犯罪动机和目的，并不影响其犯罪构成，但因涉及“以罚代教”的惩治和低龄未成年人入罪与否的认定，我们认为，犯故意杀人罪、故意伤害罪产生致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，其本身包含手段和结果的恶劣程度，“情节恶劣”的附加，不再是对前述文字内涵的重复，而应当是在此基础上讨论“情节”的加持，这体现了立法者在确立该年龄段未成年人需要承担刑事责任时的审慎态度。

刑法规定构成要件反映的是行为的严重社会危害性，主要体现在行为质和量的两个方面，分别表明行为的本质和程度。情节恶劣应属于“行为的量”层面，是低龄未成年人承担刑事责任之要求和社会危险性程度的内在规定，“情节恶劣”应当在危害后果之外，结合主客观要件进一步综合判断，客观方面考察低龄未成年人行为的手段、对象以及行为后果等因素；主观方面考虑其主观恶意、行为动机、行为目的、事后悔过程度等情况。已满12周岁不满14周岁的人只有主观上具有强烈恶意，并实施故意杀人或故意伤害的行为，且致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾情况下，才能适用，使其被纳入刑罚制裁范围。例如，2019年大连13岁男孩对10岁女孩强奸未遂而杀人，并抛尸至小区绿化带后用垃圾掩盖，可见其超强的心理素质和主观恶意，事后了解其品行顽劣，平时观看色情电影、沉迷电脑游戏；有当众掀女孩裙子、在楼道里尾随姑娘等恶行，此案若发生在修正案实施后即可判定“情节恶劣”。相对而言，不满14周岁人的认知、辨别能力更加弱于已满14周岁不满16周岁的，而后者也只对八种严重犯罪承担刑事责任，且依法还应当从轻或者减轻处罚，那么，对于不满14周岁的人来说，认定情节是否恶劣更应谨慎审查和判断其主观恶意。这种恶意是通过其行为显现的，且系行为人一种内在的顽劣性及日积月累的人身危险性，而非行为实施以后外在的社会负面评价，因为未成年人的人身危险性是在不断犯错中逐渐积累的。

（三）关于核准追诉的理解

首先，核准追诉的性质。在我国刑事诉讼框架中，刑事追诉权由检察机关行使的，是公诉权的组成部分。《刑法》第87条第4项时效规定，是针对已过追诉时效的案件，因存在特殊情形需要追诉，行为人承担刑事责任，经报请最高人民检察院核准的情况。最高人民检察院2019年《人民检察院刑事诉讼规则》（下称《刑事诉讼规则》）第322条规定，报请核准追诉的案件必须符合证据、刑罚、追诉必要性和可能性四个要件。对于已满12周岁不满14周岁的人追究刑事责任，不涉及追诉时效问题，仅属于在特殊情形下，是否有必要追究刑事责任的审查，是作为确认低龄未成年人涉嫌触法后，是否承担刑事责任的核准追诉程序，其本质是诉权的行使而非裁决权的判定。在坚持该条概括性原则对应之基本理念的基础上，应当明确其追诉条件的特定内涵。1.实体法方面，低龄未成年人实施的犯罪限定在故意杀人和故意伤害罪。2.证据审查方面，应当有证据证明犯罪事实存在，且是低龄未成年人实施的，实施犯罪的低龄未成年人处于已满12周岁不满14周岁的年龄区间。根据最高人民法院2021年3月《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第146条规定，审查行为人实施被指控的犯罪时或者审判时是否达到相应法定责任年龄，应当根据户籍证明、出生证明文件、学籍卡、人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合判断。证明已满12周岁、14周岁、16周岁、18周岁或者不满75周岁证据不足的，应当作出有利于被告人的认定。3.追诉必要性方面，应当审查涉嫌的犯罪性质、情节和后果。符合“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”的标准，这也是最高人民检察院需严加审核，并亟待以司法解释予以明确的内容。4.追诉可能性上，确保低龄未成年犯罪嫌疑人能够及时到案接受审查。

其次，关于核准程序是层报还是直报核准。我们认为，核准追诉程序属于逐级上报并层层审核的司法程序，而非行政审批程序，应当等同于时效追诉程序的上报核准规则，上一级检察院在审查过程中，认为不符合核准追诉四个基本要件时，可以直接作出不予核准决定，从而将案件直接退回下级检察院，不需要再上报最高人民检察院。有观点提出，检察机关在提出和追诉核准层报时，可同时提出量刑建议。对此，我们并不认同。因为在尚未核准追诉涉罪未成年人之前提出量刑建议，似有未审先判之嫌。该层报程序未必一定会被核准，且基于对未成年人的各项诉讼权利保障，也应先适用未成年人刑事诉讼特别程序，再论及认罪认罚从宽制度的适用与否。

（四）核准追诉的程序问题

1.强制措施的适用

从《刑事诉讼规则》第321条规定可以看出，最高人民检察院在案件核准期，公安机关可以对犯罪嫌疑人采取强制措施。同时《刑事诉讼规则》第462条规定，人民检察院对未成年犯罪嫌疑人审查逮捕，应当根据其涉嫌犯罪的性质、情节、主观恶性、有无监护与社会帮教条件、认罪认罚等情况，综合衡量其社会危险性，严格限制适用逮捕措施。因而，基于对未成年人的保护主义优先原则，可以对处在检察机关追诉核准期间的低龄未成年嫌疑人慎用或不用羁押措施。此外，人民法院享有独立审判权，为避免案件存在事实不清、证据不足的疑罪情形，公安机关和检察机关亦应在审前阶段审慎适用羁押措施，避免对涉罪的低龄未成年人权利造成损害。

2.辩护权、诉讼代理权的行使

刑事诉讼中，当事人有权获得辩护，被害人及其近亲属亦有权委托诉讼代理人；没有委托的，可以通知法律援助机构指派律师为其提供辩护；被害人系未成年人的，应当帮助其申请法律援助。同时，在报请最高人民检察院核准期间，核准追诉的审查形式不应局限于书面审查，必要时应讯问犯罪嫌疑人，听取法定代理人、辩护律师；被害人及其法定代理人、诉讼代理人的意见，保障审查的全面性、严谨性、客观性。

（五）核准追诉权与审判权的关系

根据修正案规定，对已满12周岁未满14周岁的人涉罪可否追诉的判断，交由最高人民检察院审查，这其实是先议权的体现。当未成年人有触犯刑法规定之行为时，是适用刑事司法程序追究并给予刑罚处罚，还是适用保护处分程序给予保护处分，在域外国家或地区，先议权都由法院行使，但我国大陆地区先议权则由检察机关行使。2012年《刑事诉讼法》确立的附条件不起诉制度规定，检察机关可以视情选择对未成年犯罪嫌疑人提起公诉或者适用附条件不起诉决定，这是检察机关在未成年人刑事案件中先议权的首次体现。有观点认为，由检察机关行使先议权，这与其他国家和我国台湾地区交由法院行使同样可以达到教育、感化、挽救、保护未成年人的效果。因而，检察机关的审前调查只要保障其调查主体的专业性、内容的有效性、程序的严谨性以及报告的效力，同样可以实现对于未成年人保护主义优先的原则。应当注意，最高人民检察院核准程序的性质仅属于进入审判程序的非实体性条件，在具体罪名认定与量刑上仍需要人民法院依照刑事诉讼法未成年人案件特别程序的规定，就案件事实及证据进行具体审查判断后，依法作出判决。根据《未成年人案件解释》规定，对于已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。《刑法》第17条规定，对不满18周岁的人追究刑事责任的，应当从轻或者减轻处罚。因而，对于下述三档年龄：已满16周岁、已满14周岁不满16周岁、已满12周岁不满14周岁，年龄的低幼化使得认知和辨认能力也相应减弱，同样的事实在具体刑罚适用上，更低龄的儿童即使涉罪也应适用更加轻缓的刑罚，这是法律规定的。

二、关于《刑法》第236条强奸罪的修改

（一）关于奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害的理解

1.行为人是否需要主观明知。奸淫已满12周岁不满14周岁的幼女主观上要有明知要求，即“知道或者应当知道”，如果不明知，则不构成奸淫幼女行为。对于14周岁这一年龄，法律要求行为人负有足够的注意义务。

事实上，如果行为人采用暴力或暴力相威胁的手段，则其主观上无须明知，因已具备强奸罪的特征，强奸罪中妇女包括幼女，所以直接定罪即可。另一种情况，根据以往的司法解释以及2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下称《惩治性侵意见》）第19条第2款规定，对不满12周岁的人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。所以，遇此情形，根据常识就可推导，以实际查证的被害女孩户籍予以确定。同样道理，举轻以明重，如果查证被害幼女的年龄不满10周岁，即可适用此项加重条款，依法在有期徒刑10年以上判处。

2.客观行为及被害幼女的年龄。行为人客观上无论采取何种手段，只要与不满10周岁女孩发生性关系，即构成本罪且既遂。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》（下称《办理强奸案件解答》）规定，与不满14周岁幼女发生性关系，只要双方生殖器官相接触，即应视为强奸既遂，但与直接奸入相比，对前者可酌情从轻处罚。虽然2013年司法解释清理时该解答被废止，但废止理由是由于原规定年代久远，刑法有了新规定，而不是说原来一贯坚持的既遂标准要改变。考虑到不满10周岁幼女年龄更幼小，更需特别保护，所以，我们认为即使没有奸入，也可以不予酌情从轻处罚。

3.未满14周岁的幼女智力和身心尚未发育成熟，没有性行为同意能力，即使“同意”，法律上也应视为无效。按国际通行惯例，被害人能够做出“自由而知情”的年龄，年满14周岁是较为合理的界限。

只要是未满14周岁的幼女，被造成伤害的，都应在10年有期徒刑以上科处刑罚。伤害的认定标准是轻微伤，还是轻伤。根据2014年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《人体损伤程度鉴定标准》规定，轻伤是指使人肢体或者容貌损害，听觉、视觉或者其他器官功能部分障碍或者其他对于人身健康有中度伤害的损伤，包括轻伤一级和轻伤二级。轻微伤则是各种致伤因素所致的原发性损伤、造成组织器官结构轻微损害或者轻微功能障碍。涉及性侵的具体部位主要是盆部及会阴，如阴道撕裂伤，参照规定标准就是会阴及阴道撕裂Ⅰ度：会阴部粘膜、唇系带、前庭粘膜、阴道粘膜等处有撕裂，但未累及肌层及筋膜。如果是会阴及阴道撕裂Ⅱ度、Ⅲ度，则是重伤。结合《刑法》第236条第3款第6项的理解，我们认为应理解至少是轻伤。当然，强奸幼女不仅限于会阴部损伤，也会有其他部位损伤，既包括感染性病等较重疾病，还包括精神方面创伤，如创伤性应激障碍、精神抑郁等。《性侵儿童意见》第25条第6项的规定，对未成年被害人造成轻伤等，更要严厉惩处。其实，说的就是这个意思。

但必须注意的是，上述条款是提示性的，刑法修正案增设第5项意在突出和加重打击性侵犯儿童犯罪，但同时《刑法》第236条第3款第6项规定的重伤与该条第3款第5项处在同一法定刑的起点线上，则需要注意两者具体适用时的平衡。如仅造成一名轻伤的，宜在10年至11年有期徒刑范围内处理，刑罚量不能“一跃而上”，如果数个轻伤的，则不受此限。再则，轻伤有一级、二级；重伤也有一级、二级、三级之分，总之，量刑上应该协调与平衡。

（二）关于公共场所当众奸淫幼女及情节恶劣的理解

在修正案之前，强奸罪中的妇女包括幼女，公共场所当众的加重情节体现了一个场所，是行为人的恶意存在，是对社会秩序的公然挑战，体现了社会危害程度。修正案突出“奸淫幼女”，联系《刑法》第236条第2款看，这是提示性的规定，是儿童保护的社会公共政策的体现。如何认定“情节恶劣”，法律并没有例举，这是因实务的复杂性，应结合案件具体事实和情节综合判断。《惩治性侵意见》第25条从犯罪主体、对象、地点、手段、后果等诸多方面对强奸未成年人犯罪的从重处罚情节作了明确规定，可综合考虑上述所列情形，认定强奸行为是否属于“情节恶劣”。最高人民检察院对于秦某强奸、猥亵儿童抗诉案，就是对恶劣情形释明的清晰注脚。实务中，常见的还有：明知感染艾滋病病毒而奸淫，可能造成感染的；长期多次奸淫幼女的；采取暴力、胁迫、药物麻醉等手段奸淫，或对奸淫过程摄录并传播的；以及具有其他恶劣情节等，包括但不限于上述情形。

(三)关于致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的理解

该项内容虽没有改动，但由于1984年司法解释的取消，对此内涵存不同理解，我们谈一下认识。

司法实践中，如何认定“其他严重后果”，1979年《刑法》第139条规定，强奸、奸淫幼女，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。那么，何为致人重伤、死亡以及情节特别严重呢？对此，《办理强奸案件解答》第4条解释，强奸致人重伤、死亡是指强奸、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经治疗无效死亡的；引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的，属于情节特别严重之一。《刑法》第236条第3款对此细化规定为强奸、奸淫幼女有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：……(五)致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。可见，现行刑法关于强奸罪的修改，吸收采纳了《办理强奸案件解答》的有关规定。追溯上述立法精神，因强奸造成其他严重后果，除包括因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀或者精神失常这两种常见情形外，还应包括造成被害人怀孕分娩或堕胎等其他严重危害被害妇女或幼女身心健康的后果。但对于奸淫幼女致使其怀孕，是否可认定为其他严重后果，实务中的理解和掌握不尽一致，存在两种观点：第一，在强奸未成年人致其怀孕的严重后果基础上，结合行为人的其他情节，诸如利用其特殊地位、多次实施奸淫、使用暴力奸淫等，可将行为人的强奸行为评价为情节恶劣，从而适用加重处罚规定。这一观点实际上排除了对其他严重后果的适用。第二、无论有无其他情节，奸淫幼女致其怀孕本身可以评价为其他严重后果，并加重处罚。

我们支持第二种观点，结合幼女所处的特殊年龄阶段考虑，奸淫幼女致其怀孕的严重性并不亚于强奸罪的其他加重处罚情节，应将其纳入其他严重后果考量。理由是：

1.该行为所致后果严重，未满14周岁的幼女正处于特殊的年龄阶段，其生理、心理均尚未发育或者发育不完全，奸淫行为本身对其造成的伤害与成年被害女性相比更大，在致被害人怀孕的情况下，无论处于怀孕哪个阶段，引产或分娩对于未满14岁的女孩生理以及精神上都是巨大的创伤，甚至会影响其终生幸福，并引发一系列社会问题。

2.怀孕并非强奸的自然附随结果，行为人对此是有能力采取措施予以避免的，退一万步说，在可以避免的情况下，没有采取任何措施而放任该损害结果的发生，反映了行为人更大的主观恶性和更强的人身危险性。

3.既然强奸罪构成是以使用暴力或者胁迫为客观要件，那么在强奸过程中，就可能会给被害幼女造成伤害或者死亡等后果，它已包括在强奸犯罪行为之中，所以，造成被害幼女怀孕是一个结果加重，而非行为人在强奸过程中的手段或情节的恶劣问题，结果与情节两者不能混淆。

4.我国澳门地区刑法典关于强奸罪的规定可资借鉴。澳门刑法典第170条是对强奸罪加重处罚的规定，其中，第3项“如第150条至162条、第160条至169条所叙述之行为，引致被害人怀孕、身体完整性受严重侵害、患后天性免疫力缺乏症、自杀或死亡，则上述各条所规定之刑罚，其最低及最高限度均加重二分之一。”

可以看出，强奸致被害人怀孕与致人重伤、死亡、自杀等结果的严重性程度是相当的，换言之，置于我国刑法语境中，奸淫幼女致其怀孕应当被解释为“其他严重后果”并适用加重处罚规定。值得注意的是，将奸淫幼女致使被害人怀孕作为强奸罪的其他严重后果并适用加重处罚规定，与案件中其他情节的适用并不冲突，法院在量刑时亦要对案件的其他情节一并考量。

同样，司法实务中，强奸未成年人致其自杀，是否属于其他严重后果，也颇多争议。实践中不同观点：

第一种观点认为，刑法第236条第3款规定强奸罪的加重情节，其中第6项完整表述为致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，从法条设定来讲“致使被害人重伤、死亡”与“造成其他严重后果”之间应是并列关系，两者相当。而被害人自杀行为系其受到强奸伤害后的附随后果，自杀所带来后果因其自杀方式、抢救是否及时等因素作用而存在较大差异，也就可能带来被害人轻微伤、轻伤、重伤和死亡等不同后果，与致使被害人重伤死亡的危害程度显然不是等同关系。因此，不能简单将强奸致被害人自杀包含在造成其他严重后果之内。

第二种观点认为，强奸幼女导致被害人采用足以致人死亡方法进行自杀的，应当认定为其他严重后果。

我们同意第二种观点，首先，从立法渊源以及立法精神看，因强奸造成其他严重后果，应当包括因强奸妇女引起被害人自杀或者精神失常等严重情形，并与致使被害人重伤、死亡的危害后果大致相当，且刑法对重伤与死亡的刑罚配置亦非完全等同。其次，《刑法》第236条第3款第6项规定的致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的是一个结果加重，法条设置系相对确定的法定刑，即处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，即有10年至15年有期徒刑、无期徒刑、死刑抑或死缓并限制减刑等，在刑法规范中同样能够找到相似的立法例，如《刑法》第263条抢劫罪等等。故而，司法实践在适用时可以根据具体案情，在10年至15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑范围内，选择适当的刑罚。

此外，在刑法修正案对性侵犯未成年人规定收紧并从重的背景下，我们认为，上述理解更返璞归真。

（四）关于修正案第27条规定的理解。

修正案第27条规定填补了自1979年《刑法》实施以来的漏洞。已满14周岁至未满18周岁这一过长年龄段的人，仍处于未成年期，仍然需要法律的保护。实践中，未满10周岁以下低幼儿童被性侵犯案件多发，法律亟待完善，所以，这次修正初步建立了未满18、16、14、12、10周岁以下的五个年龄区间，其中，行为人主观上对未满12周岁以下两个年龄段的认知，以实际查证的情况确定；已满12周岁至未满14周岁的，以明知（知道或应当知道）确定，总之，14周岁的以下儿童均为无性自主意思表示能力。此次修正案特别增加对已满14周岁至未满16周岁人的保护，同时，加大对性侵犯未满10周岁以下儿童的打击力度。我们认为，如此划分性处分年龄段较为合理。这一罪名的创设，意味着负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人，与已满14至未满16周岁这一年龄段的少女发生性关系，即便少女意思表示同意，对行为人也应按负有照护职责人员性侵罪处罚。

修正案增设的这一罪名与《刑法》第236条强奸罪是有关联的。刑法理论上的强奸罪，就有行为人利用教养关系、从属关系、职务权力以及使女性处于孤立无援的环境条件进行挟持、迫害等等，迫使妇女忍辱屈从、不敢反抗，这是强奸犯罪中“胁迫”的一种形式。《办理强奸案件解答》就“胁迫手段”作了进一步阐释：胁迫是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权优势以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使女性忍辱屈从，不敢抗拒。如果行为人利用其与被害女性之间特定的关系，迫使就范，如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的；或者利用职权，乘人之危，奸淫女性的，应当构成强奸罪。当然，实践中要将利用特定关系和利用职权强奸妇女同基于互相利用发生性关系的区别开来。行为人利用职权引诱，女方基于互相利用与之发生性关系的，不应定为强奸罪。我们认为，这一例外是针对成年人而言的，对未成年人未必能参照适用。《惩治性侵意见》规定：对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的从重处罚。尽管上述诸多规定，对打击性侵犯未成年人犯罪起到积极作用，但法网依然存有疏漏。譬如，男子“收养”未满14周岁女孩，双方形成教养的特定关系，男子等待女孩年龄满14周岁以后，物质利诱而与其发生性关系，是否构成强奸罪会有争议。坦白地说，从以往法律规定来看，确实存在对已满14周岁不满16周岁女孩的司法保护上出现真空地带，而行为人亦容易就此逃避法律责任。实践中，也确实存在负有特殊职责的不良之徒，对已满14周岁的未成年女孩诱奸，由于这一年龄段的女孩心智发育趋于成熟，但尚不完全等同于成年人，而对行为人来说，恰恰利用了这一弱点，使得其胁迫手段并不明显，但其性侵行为直接侵害了这一年龄段女孩的身心健康。

有鉴于此，为延伸保护未成年人的身心健康，使其不受侵犯。此次刑法修正案增设了第236条之一，即对已满14周岁不满16周岁的女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该女性发生性关系的，就应受刑事处罚。

从法条文义理解：

其一，行为人应该是负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，包括但不限于上列五种人员，只要与特殊职责有关联的，并与已满14周岁不满16周岁的女性发生性关系的，即构成犯罪。被害女孩自愿与否并不影响罪名成立。

其二，对行为人来说，由于负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责，这种特殊职责决定着行为人对女孩的年龄是明知的，故而对与特殊职责有关联的未成年女孩是否处在已满14周岁不满16周岁这一年龄段，一般应按推定认定，即以实际查证的被害女孩年龄确定。

其三，如何认定“情节恶劣”，由于是新增设的罪状，尚需司法实践经验的积累总结。我们认为，可比照刑法规定的“情节恶劣”认定，鉴于《刑法》第236条第3款第1项也无具体规定，故参酌已有的司法实践，至少以下两种情形可以考虑：1.具有上列行为，被害女孩达两名以上的。因为，最高人民检察院指导案例第42号，经最高人民法院再审改判的秦某强奸、猥亵儿童案，秦某多次奸淫两名未满12岁幼女，被认定为奸淫幼女“情节恶劣”，其中，两人以上就具有相当性、同质性。2.长期并多次对一名被害女孩实施的。一般来说，多次即指行为人实施同类行为3次以上，而长期则要求在某段时间内连续实施，且时间较长。不仅仅是多次，即使多次，这次修正的猥亵儿童罪也将多次作为加重情节，如何界定长期，可结合案件具体情况判断。长期多次对同一名被害人实施，对其身心会造成极大伤害，甚至会影响被害人终生，危害程度较一般情形更为恶劣，将其列为情节恶劣合情合理。当然，“情节恶劣”包括但不限于上述两种情形，还可结合手段、结果方面评判，例如在性侵犯时摄录并传播扩散的；致使怀孕、感染性病；罹患其他严重疾病，精神受到严重伤害等等。

该条之一第2款规定，有前款行为，同时又构成本法第236条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这条规定很明确，就是法条竞合或称法规竞合。刑法理论上的法条竞合是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容(完全的或部分的)关系的刑法规范，但只适用其中一个刑法规范的情况。法条竞合时适用法律的原则是：特别法优于普通法，重法优于轻法。所以，有前款行为的情况下，同时又构成刑法第236条规定的，如果针对的被害人是一名女孩，应按强奸罪处罚；也可能既有第236条之一前款单一情形，又可能有前款与刑法第236条相结合的情形，这种情况一般发生在被害女孩两名或以上，如教师针对多名高中女学生等等，那么，就存在两罪并罚问题，即《刑法》第236条之一规定的新罪名与强奸罪两罪并罚。

值得注意的是，《刑法》第236条之一是刑法新增的罪名，虽有兜底作用，但司法实践中，司法人员仍要加强证据收集，并依法准确确定罪名，如有证据证明行为人违背意志，使用暴力、胁迫或其他手段的，应按《刑法》第236条处罚，以避免滥用而降格处理，造成打击不力。

实践中，如何认定特殊职责人利用优势地位或者被害人孤立无援境地迫使未成年被害人就范的强奸罪？我们认为，第一，从双方地位考察，负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的，特别针对未成年人来说，就处于一种优势地位，双方地位是不平等的，对侵犯人来说，则是一种便利，如果说，这种优势地位被利用，则对被害少女形成一种紧迫的压力，被害人更容易受到恐慌而不敢反抗、不能反抗。其次，从发生的时间段，双方所处的空间、环境条件等考察以及力量对比，如果说，处于月黑风高的夜晚；或者封闭空间；或者周边无人等，被害人感到惶恐不安的，那么，可被视为是利用优势地位或者被害人孤立无援的境地而实施强奸，并非《刑法》第236条之一的负有照护职责人员性侵罪。

三、关于《刑法》第237条猥亵儿童罪的修改

（一）猥亵犯罪的前世

猥亵儿童罪，是指猥亵不满14周岁儿童的行为。《刑法》第237条第3款规定的猥亵儿童罪，依照该条第1款和第2款，从重处罚。该条第2款规定，聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处5年以上有期徒刑。其中“有其他恶劣情节”是2015年《刑法修正案（九）》新增设的条款，之前法条仅有“聚众或者在公共场所当众”两项加重条款，并没有“其他恶劣情节”的兜底条款，但这并不意味着没有法律渊源，强制猥亵、侮辱罪或猥亵儿童罪都是从1979年刑法规定的流氓罪分解而来，并独立成罪名的。

1979年《刑法》第160条规定，寻衅滋事、聚众斗殴、侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏社会秩序，情节恶劣，判处7年以下有期徒刑、拘役或管制。

1983年进入“严打”时期，同年9月2日，全国人大常委会颁布的《严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）提高了法定刑。

1984年，最高人民法院、最高人民检察院等颁布《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（下称《解答》）《关于怎样认定和处理流氓集团的意见》，其中，……侮辱妇女，一般是指用淫秽下流的行为或暴力、胁迫的手段，侮辱、猥亵妇女（包括幼女）。……侮辱妇女情节恶劣构成流氓罪的，例如：1.追逐、堵截妇女造成恶劣影响，或者结伙、持械追逐、堵截妇女的；2.在公共场所多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物，涂抹污物，或者在侮辱妇女时造成轻伤的；3.在公共场所故意向妇女显露生殖器或者用生殖器顶擦妇女身体，屡教不改的；4.用淫秽行为或暴力、胁迫的手段，侮辱、猥亵妇女多人，或人数虽少，后果严重的，以及在公共场所公开猥亵妇女引起公愤的。其他流氓活动构成流氓罪的，例如：1.利用淫秽物品教唆、引诱青少年进行流氓犯罪活动的，或者在社会上传播淫秽物品，危害严重的；2.聚众进行淫乱活动（包括聚众奸宿）危害严重的主犯、教唆犯和其他流氓成性、屡教不改者；……；5.勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的；6.鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸、情节严重的。

《解答》对流氓罪的罪与非罪作了界定：凡构成流氓罪的，应依法予以刑事处分。对不构成流氓罪，但有一般流氓违法行为的，或者犯流氓罪情节轻微，不需要追究刑事责任的，可分别情况，由主管部门予以治安管理处罚、劳动教养或者作其他处理。

同时，《解答》规定，流氓罪的……侮辱妇女，可能发生“携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重”或者“进行流氓犯罪活动危害特别严重”的情况。

虽然，上述规定中的一些语言表述现在有所变动，但其中关于侮辱、猥亵妇女（包括幼女）的渊源至今仍然可以参酌，对理解现在的法律规范有所启示。故而，流氓犯罪中涉及的猥亵儿童的法理依据依然有效。《刑法》原第237条第3款规定的猥亵儿童，表现为以淫秽下流的方法猥亵儿童的行为。从司法实践看，猥亵儿童的主要手法：抠摸、搂抱、鸡奸、让儿童为其口淫、手淫等等。由于儿童对性的认知和辨别能力缺失，法律并不要求行为人同时采取暴力、胁迫、或者其他方法，所以，不论儿童是否同意或反抗，只要对儿童实施猥亵行为，就构成该罪。

通过对流氓犯罪中侮辱、猥亵妇女（包括幼女）规定的回溯，对猥亵儿童就可以分析：猥亵儿童亦有罪与非罪的区别。猥亵儿童，仅就其行为性质而言，尚不足以表明其社会危害性是否达到应受刑事处罚的程度，刑法和治安管理法分别对其作了规定，涉及到违反治安管理或刑事犯罪两个不同的法律规范，但治安管理处罚法与刑事法律是呈阶梯状，性质同一，危害程度不同，其中，社会危害性严重，应当受到刑事处罚，由刑法规定为犯罪；社会危害性较小，不应当受到刑事处罚的，由治安管理法律规范规定为违反治安管理行为。要划清这类行为中违反治安管理行为与犯罪的界限，必须严格依照刑法和治安管理法律规范的规定，从行为的方法、后果、对象、行为主体的情况，行为人的主观过错形式和主观恶性程度，以及行为的其他情节等方面，正确把握刑法犯罪构成的具体条件，准确评估其社会危害程度。

我们从当年《解答》中得到启示：第一层级，一般流氓违法行为的，或犯流氓罪情节轻微，不需要追究刑事责任的，按行政违法行为处理；第二层级，情节恶劣的，处7年以下有期徒刑；第三层级，携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重，或进行流氓犯罪活动危害特别严重的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。第二层级中条文以“情节恶劣”，作为流氓罪的构成要件，说明情节是否恶劣，是区分流氓罪和一般流氓行为界限所在。虽然1996年，立法对流氓犯罪构成作了分解以及法定刑降格处理，但罪与非罪的层次是一致的，其中，一二层次间就是罪与非罪的界限，回到猥亵儿童问题上来，虽然刑法对强制猥亵、侮辱他人、猥亵儿童罪的构成未规定“情节严重”，但并不能将情节显著轻微、危害不大的强制猥亵、侮辱他人、猥亵儿童的行为亦视为犯罪，换句话说，区分的标准就是情节是否显著轻微。如果情节不是显著轻微，危害非不大的，就应当入罪，依照刑法处罚。

（二）关于修正后猥亵儿童罪前款的理解

修正案明确将猥亵儿童罪量刑从强制猥亵罪量刑体系中剥离了开来，采取单列做法，原来立法模式在同一条款中从重处罚，这次修改，没有比照从重，而是提高法定最低刑，即“处5年以下有期徒刑或者拘役”修改为“处5年以下有期徒刑”，所以，猥亵儿童入罪的最低宣告刑就不能再判处拘役，法定最低刑的提高为立法从重之一。同时，司法实践中，对猥亵儿童犯罪具体处罚时，是否还需考虑依法从重。我们认为是肯定的，因为这次刑法修正的本意就是从重处罚，同时与《刑法》第236条对奸淫幼女从重处罚的立法指引是一致的。同样的猥亵犯罪，对于不同年龄段的被害人造成的身体和心理创伤，并不完全一样，针对儿童实施的猥亵犯罪而言，就应该在法定刑幅度内酌情从重处罚。根据修正后的法律，猥亵儿童，判处5年以下有期徒刑，具体量刑时，在类案同判的语境下，如何将够罪事实的量刑情节充分体现在刑罚量上，我们认为：

1.依照《惩治性侵意见》规定，猥亵未成年人应该从重处罚，猥亵儿童罪的起始量刑要重于强制猥亵罪，所以，猥亵不满14周岁儿童的量刑要重于已满14周岁不满18周岁的强制猥亵，前者的从重幅度应重于后者。

2.猥亵未成年犯罪中，被害人年龄可分层考虑，除性侵意见规定12岁以下从重处罚外，整体还可分为：不满7岁特别低幼的；不满12周岁的；不满14周岁的，这是猥亵儿童罪。对于14周岁以上不满18周岁的，尽管是强制猥亵罪，但由于被害人未成年，亦应该从重处罚。年龄越小，越应加重刑罚处罚量。

3.对于猥亵儿童，除人数作为法定从重情节外，侵犯次数也应作为情节考虑。此次修正案已将“多人多次”作为加重情节考虑，那么，对1人猥亵2次的，或猥亵2名儿童，就应在刑法规定5年以下量刑空间内以有期徒刑判处，其中，猥亵1人，一般基准点可确定在2年至2年6个月，再根据有无法定或酌定情节上下调整。猥亵1名儿童达2次，宣告刑一般不应低于有期徒刑3年6个月。即使是奸淫1名幼女达1次，基准刑一般亦在有期徒刑4至5年，两者相比较还是合适的。

4.猥亵儿童犯罪中，行为人针对被害人身体部位所代表性征意义，亦决定危害性大小。针对性征部位侵犯的，应体现在具体量刑幅度上，加大刑罚处罚量。以手指等侵入下体一次，尚未造成轻伤以上后果的，判处3年以上有期徒刑较为妥当。

5.针对网络上发生的猥亵儿童案件，因其以点带面的辐射性，潜在受害面广，社会危害性更大，故而，量刑要酌情重于常见的猥亵犯罪。如将被害儿童隐私部位照片或视频上传扩散的，应作从重情节在量刑时加重刑罚量。

6.树立对性侵、猥亵儿童犯罪依法从重处罚的理念，对另有法定从重情节的，如强奸猥亵前科要从重，特别对同类的犯罪累犯，更应严厉惩处；对有法律规定的特定关系，同时应适用《刑法》第37条之一从业禁止的规定。

（三）关于猥亵儿童多人或者多次的理解

《刑法》第237条第2款中的其他恶劣情节，是《刑法修正案（九）》规定的，实际是一个兜底的加重条款。照理说，《惩治性侵意见》第25条规定多种情形的内容完全可以解释“有其他恶劣情节的”，但该意见稍早于《刑法修正案(九)》，部分司法人员忽视了当年流氓罪的刑法规定是猥亵犯罪的渊源，使得无所适从，所以，立法再次修正，一个法律条文短期内两次修正，这在立法史上并不多见。这次修改主要进一步明确列举判处更重刑罚的情形，包括猥亵儿童多人或者多次的，猥亵造成儿童伤害或者其他严重后果的，猥亵手段恶劣等。需要指出的是，依照《刑法》第237条的规定，对上述加重情节判处更重刑罚具有法律依据，可解释为原来规定的“其他恶劣情节”兜底性条款。因此从法律适用角度，即使不作修改也无障碍，作进一步明确列举的主要考虑是，发挥立法规范指引、行为评价的功能，明确具体情形有利于释放明确信号，警戒不法分子，特别是在当前公民法治水平尚不发达的情况下，明确的法律规定有利于预防犯罪。我们认为，《刑法》237条“有其他恶劣情节”就是兜底条款，司法人员可以根据《惩治性侵意见》的提示，结合实务作出是否恶劣判断。

猥亵儿童犯罪，除被害主体的事实情节外，被害人数、次数均是量刑情节。猥亵儿童的，被害人数或次数达到3人／次，包括或以上的，应适用该条款。如果3人／次以上或再有其他恶劣情节的，可以五年以上增加刑罚量。猥亵有行为与犯罪之分，具体适用时，我们认为，每节事实均要够罪，即符合猥亵儿童基本犯的事实，只要不是情节显著轻微的，即可构成次数。从法的渊源看，情节是否恶劣，是区分流氓罪和一般流氓行为的界限所在，罪与非罪的界限是清晰的，回到猥亵儿童问题上来，刑法对猥亵儿童罪的构罪标准未规定情节，但并不能将情节显著轻微、危害不大的行为视为犯罪，换句话说，区分标准就是“情节显著轻微，危害不大”，反之，如果情节不是显著轻微，危害并非不大的，就应当入罪，依法处罚。实质危害性可从情节和危害程度两方面把握。多人多次，不存在重复评价的问题，多人、多次，或多人多次，只要符合其中之一，就可情节加重，适用5年有期徒刑以上处罚。当然，这部分已作跨档情节评价，则不能在5年以上再作为量刑的情节评价。

（四）关于公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的理解

性是私密的，通常情况下，猥亵犯罪会发生在隐秘空间，如果公然实施猥亵行为，则是对被害人性羞耻心更为严重的侵犯，因此，刑法将在公共场所当众猥亵作为法定刑升格的情节。实践中对公共场所当众猥亵的理解一直没有统一，这也直接导致案件具体适用时存在差异。通常认为，公共场所是供社会上大多数的人从事工作、学习、文化、娱乐、体育、社交、参观、旅游和满足部分生活需求的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。《刑法》第291条的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪以列举的方式明确了几种典型的公共场所，包括车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等。然而，公共场所是无法列举穷尽的，关键要把握其实质内核。全国人大法工委对此的法律释义是“公共场所是指具有公共性的特点，对公众开放，供不特定多数人随时出入、停留、使用的场所”。可见，公共场所相对于私人空间而言的本质特征是其物理空间上可以供不特定多数人随时出入、停留、使用。下面两则猥亵儿童案不同判决，说明对“公共场所当众”理解对于判决结果的重大影响。

案例一：2013年7月8日16时许，刘某至某书城6楼儿童天地，趁林某（女，9岁）独自看书之际，拎走其身边的袋子，将其诱至附近角落。尔后，刘某伸进林某内裤，摸弄其下体。后林某将此事告知林母即报警，刘某被抓获。证人程某近距离目睹了刘某猥亵林某过程。刘某被以猥亵儿童罪判处有期徒刑3年9个月。

案例二：2013年12月初，王某在某商务楼附近经营早餐车生意，见韩某（女，9周岁）经常至该楼上，以面包、巧克力等为诱饵认识韩某。此后至2014年3月6日早晨，王某先后在该楼二楼拐角、正门口盆栽铁树旁及其经营的早餐车内约20余次摸弄、生殖器磨蹭被害人胸部、下体等。监控录像及其截图可证实，王某在盆栽铁树旁实施十余次猥亵行为，其间，有超过3人以上的行人多次在周围经过。法院认定王某在公共场所当众猥亵，以猥亵儿童罪判处有期徒刑7年。

通过比较可以发现，前案发生在书城一隅，后案则为楼道拐角处，都属于公共场所，为何前者在基本法定刑内，而后者则在加重情节中量刑呢，关键在于对当众的理解。一种观点认为，当众猥亵应当包含行为人公然实施猥亵，不惧怕其犯罪行为被发现的意思在内。另一种观点认为，当众猥亵是当着众人之面实施。《惩治性侵意见》第23条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可依照《刑法》第236条第3款、第237条的规定，认定为在公共场所当众强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。可见，该意见当众没有局限于文义解释。从法益保护角度出发，不妨将该意见对当众的理解作为对性侵害未成年人案件的一个指引。

通过上述对比分析，可以发现，对当众的不同解读会对案件判决产生重大影响。按照狭义解释，当众就是当着众人的面，要求在场人员实际看到，但是如果要求在场人员实际看到才能认定为当众，无论在理论还是实践上都将陷入尴尬窘境。试想，行为人在地铁口实施猥亵，由于正值上班高峰期，路人匆匆而过，并没人关注身边发生的事，也就没人看清楚猥亵行为过程，但监控录像记录下这一经过，那是否属于当众呢？虽近在咫尺，但在场人员并没实际看到，按照狭义解释是不能认定为当众，可如果这种情节都不能认定为当众，恐怕与猥亵犯罪升格情节设置的立法目的相违背。我们认为，法律之所以将在公共场所实施的猥亵行为规定为加重情节，是因为这种行为是对被害人性羞耻心造成更严重的伤害，也是对公共秩序的公然藐视，无论在场人员有没有实际看到，只要是在公共场所实施猥亵，就有随时会被他人看到的可能，这对于被害人而言已构成更进一步伤害，也造成更恶劣的社会影响，反映出行为人更大的主观恶性。基于此，对当众应适度作扩张解释，以实现罪刑相适应。对刑法解释，应从刑法用语含义出发，得出符合刑法目的的解释结论。如果语义解释还不能得出符合刑法目的的结论，就应采取其他解释方法，直到得出符合刑法目的的解释结论为止。立法设置猥亵犯罪的目的是为了保护公民的性羞耻心，根据行为人侵害之恶劣、被害人遭受创伤之严重程度来决定法定刑的档次，才是刑法规制的应有之义。考察猥亵犯罪的立法沿革，我们发现，最初是由流氓罪分解而来，其立法文本的写法在部分稿本中也经历了一些变化。1996年8月8日刑法修改稿中，罪状为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公众聚集场所犯前款罪，社会影响恶劣的或者造成严重后果的，处7年以上10年以下有期徒刑。”后考虑到“公共场所”用语比“公众聚集场所”的提法更能为社会所接受和理解，立法机关在1996年10月10日修改稿中将“公众聚集场所”修改成了“公共场所”。经过一系列的调整和补充，最终形成现行刑法规定。立法者最初使用“公众聚集场所”，表明立法初衷意在加重惩处在非私密空间实施的猥亵犯罪，该用语并没有众人当场看见的要求。可见，无论是从立法原意出发，还是从刑法解释的角度，对当众的解读都不应局限在要求当着众人的面，有众人实际看见。

“公共场所当众猥亵儿童”后缀“情节恶劣”，是此次刑法修正案最终稿增加的，原来二次征求意见时并没有。我们认为，强制猥亵因有强制为行为手段，是否可以入罪不难理解，而猥亵儿童立法并没要求强制这一条件，是否入罪，则有猥亵行为和猥亵犯罪之分，如前所述，治安处罚法规定的猥亵儿童，直接就可处罚，其与《刑法》第237条猥亵儿童的交集点在于“情节显著轻微，危害不大的”。这个“情节恶劣”加重跨档情节，与1979年《刑法》规定流氓罪的“情节恶劣”的内涵基本一致，是针对猥亵行为本身来评判的。若猥亵情节并非显著轻微，满足“公共场所当众”的条件，就应作为加重情节认定。如在公共场所当众猥亵，但情节显著轻微，可以把“公共场所当众”作入罪情节在猥亵儿童之有期徒刑5年以下处罚，所以说，并不意味着修正案提高了加重处罚的入罪标准。同时，从另一角度说，修正案在此增加“情节恶劣”应被视为限制性规定，即必须符合猥亵儿童的基本犯，且情节并非显著轻微的，从而限制虽在公共场所当众发生，但情节显著轻微的行为直接按“跳档”处罚，不然与修正后《刑法》第237条第2款规定强制猥亵的同样行为不相匹配，立法亦不可能让这一问题实际倒挂的，如果说对猥亵儿童应从重处罚，入罪条件要比强制猥亵宽松才符合常理。实践中，这类情况发生在公共交通工具上，譬如地铁、高铁等，具体适用时可考虑：如果在公共场所仅对儿童实施亲吻脸部、抚摸胸部等猥亵行为，持续时间短、手段、情节一般，对儿童未造成严重伤害，符合《刑法》第237条第3项规定，构成犯罪的，将公共场所当众作为入罪情节，处5年以下有期徒刑。当然，具有上述情况，如果针对儿童多人或多次实施的，或曾因强奸、猥亵犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，则仍应适用“公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的”条款，可加重处罚。

（五）关于造成儿童伤害或者其他严重后果的理解

我们认为，此项与奸淫幼女加重情节中的伤害结果相似，这一条款与修正后《刑法》第236条第3款第5项，是不同法定起刑点上的加重条款，法条表述亦类似，可以作轻伤等同一理解。这里的伤害或者其他严重后果，应当包括但不限于：猥亵导致被害人轻伤以上的后果；导致被害人感染性病、创伤后应激障碍、精神抑郁等精神伤害；导致被害人自杀或者自残造成轻伤以上后果，以及导致其他与前述例举相当的妨害被害人身心健康的行为。

（六）关于猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的理解

《刑法修正案（十一）》对刑法第237条修正，是为区分情况，突出重点，将特别严重的情形特别对待，判处更重的刑罚，那么，此条第4项也可视作猥亵儿童的最终兜底条款看待，首先，具有多个《惩治性侵意见》第25条规定的从严惩处情节的，排除《刑法修正案(十一)》对《刑法》第237条已明确列举的，亦可考虑认定为其他恶劣情节。其次，除上列情形以外，从被侵害对象、行为、情节、手段、后果等方面综合判断，例如，对儿童以生殖器或手指等身体部位以及其他物品肛交、口交等方式实施猥亵等；女性以暴力、胁迫、诱骗等手段与男童发生性关系；以可能导致儿童重伤、死亡的手段或伴有摧残、凌辱等加剧儿童身体及精神痛苦行为等等，都可适用第237条第3款第4项规定予以处罚。

作者：

张华，上海市第二中级人民法院三级高级法官

刘芸志，上海市第二中级人民法院实习法官助理，华东政法大学诉讼法研究生

祝丽娟，上海市第二中级人民法院法官助理，刑法硕士

文章来源：《法律适用》2021年第7期