收到法院传票的时候

我接触到的不少厂商客户，都是在接到法院传票后一脸懵逼：我就是觉得这东西流行，看销量还可以就做了，我怕侵权还申请专利了，专利证书都下来了，这怎么还侵权了呢？还起诉要求我赔这么多钱……

对于普通的实体厂商，外观设计专利的侵权危险性最大。理由有二，一则同一技术水平竞争者之间多为外观之争，二则是由于发明和实用新型专利侵权比对实施的是技术特征全面覆盖制，侵权专利必须含有涉案专利的所有技术特征。而外观设计专利的侵权比对实施的是“整体观察，综合比对”，需要法官站在普通消费者的立场以肉眼观察，与商标的近似比对有点类似。在这种情况下，肉眼判断的模糊性对被诉侵权者很可能是不利的。

●Tips

1，我自己也申请了外观专利，而且获得了授权，能够避免侵权吗？

不能。在后申请的专利不能对抗在先申请的专利，即便在后申请的专利已经获得了授权，也不意味着你没有侵犯在先申请的授权专利。专利侵权诉讼中，法官可以直接判决在后申请的授权专利产品侵犯了在先申请的授权专利。

这一点上，商标法和专利法有着比较大的区别。在商标侵权诉讼中，如果在后申请的商标已经获得注册，那么即便在后申请的商标与在先申请的商标构成同类近似，在先的商标权利人也不能直接提起侵权诉讼，而是需要将在后申请的注册商标通过评审或行政诉讼程序无效掉，而后才能够提起商标侵权诉讼。

2，市面上有比较热销的产品，我能不能直接拿来做，我又不知道这个产品是否有专利，不知者无罪喽？

不能。专利侵权的构成不以明知（或者说“故意”）为要件，根据2021年新实行的《民法典》，明知是构成赔偿加重的要件，可能触发《专利法》新修订的惩罚性赔偿条款，按照一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

3，这产品我看着实在是好，特别想做，怎么办？

①在不知道是否有在先专利的情况下，做个专利检索，查一下在先申请的授权专利，可以委托中国专利检索咨询中心、专利代理机构或者专利律师做个检索，一般来说，肯定会查出在先申请的近似专利，关键是近似程度的高低。近似程度越高，侵权的可能性越高。自己没把握的情况下，最好请专利诉讼律师帮忙评估下侵权。

②如果在先有非常近似的专利，也可以做，但需要加之改进。对于这一点，有的厂商非常自信：这个我太会了，加个图案就成了，这样就不侵权了吧？

对这种说法我只能说，太天真太幼稚了，明眼人一看就是为了规避侵权加了个图案，你说法院会不会认定侵权？这里的改进不是简单的改进，而是要针对其主要的“设计特征”。所谓“设计特征”，根据专利法解释一第11条，一是产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；二是授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

举个栗子，权利人的授权专利是一种适合小孩乘坐的L形箱包。一个被诉侵权方在生产箱包的时候对侧面图案做了改进，但整体形状基本是一样的。而另一个被诉侵权方却对整体形状做了改进，虽然也是L形，上方却变成了圆头，脚踏处也设计为更长更安全的弧线形，L连接处的曲线弧度也有较大不同，大家猜猜哪个产品是否被法院认定为专利侵权？

没错，法院认为后者对产品改进后，与权利人的授权专利已经具备实质性差异，最终没有支持权利人的诉请。这就是一个成功的改进。

从法理上来说，法律支持其他人对授权专利做实质性的改进，这也是科技发展的动力和原因，如果不允许其他人对授权专利做任何改进而通通认定为侵权，科技将无法进步。

任何科学技术成果，无一不是由前人的技术成果进行改进。正如几千年前牛顿所述，如果说我看得比别人更远些，那是因为我站在巨人的肩膀上。（If I have seen further, it is by standing on the shoulders of giants.）

所以，对于厂商来说，看到了一个好的产品并且希望自己也能生产并尽量规避外观专利侵权风险的时候，首先扪心自问：我能不能让它变得更好？更出彩？

来源：微信公众号“ShellyLawyer”