在往期文章《专利权到底保护的是什么？》中，我们着重探讨了发明和实用新型专利权保护的客体问题，对于专利权的另一类型——外观设计专利，由于其在保护客体的类型等诸多方面存在着区别，往往需要被单独讨论。

　　因此本文围绕专利法的相关规定，结合专利复审、无效的案例，针对外观设计专利的保护客体问题展开讨论。

《专利法》第二条第四款

　　“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”

　　从法律规定的外观设计专利权应有之义，我们可以直观的看出，外观设计专利所保护的是一种“新设计”，并且可以剖析出这种“新设计”必须符合以下特征：

　　1.设计的载体为“产品”

　　根据《专利审查指南》的相关规定：“外观设计是产品的外观设计，其载体应当是产品。”也就是说，外观设计专利所保护的设计必须依附于产品存在，举例而言，单纯的一件美术、书法或是摄影作品，虽然存在于纸张之上，但其主要是用于展示技巧与传达思想，这种作品不属于外观设计专利保护的客体，而属于一种著作权；相反地，如果将同样的美术、书法或是摄影作品印制在产品包装袋上，则构成了一种载有设计的产品，这样的产品则属于外观设计专利保护的客体。

　　虽然外观设计专利保护客体的形式表现为产品，但并非所有“载有设计的产品”都属于外观设计专利所保护的客体。结合审查实践，以下形态的产品不能被授予外观设计专利权：

　　（1）只是产品的局部或组成部分，而不是完整的产品

　　外观设计的“产品”应当是完整的，其既可以是一件完整产品，也可以是产品中可以被分离而单独存在、单独出售、单独使用的零部件产品，一件完整产品中的不能被分离出来单独使用的局部，不能被授予外观设计专利。

【案例】

第18592号“琴头”外观设计专利无效审查决定书（节选）

　　（2）形状、图案、色彩不固定或难以确定的产品

　　如一件产品因含有气体、液体及粉末状等无固定形状的物质，而导致该产品在通常状态下的形状、图案、色彩不固定，则这种产品不能被授予专利权；如果一件产品凭借肉眼完全无法分辨其形状、图案、色彩，而必须凭借特定的工具才能确定，则这样的产品也不能被授予专利权。

【案例】

第WX13977号“爱西卡座（IC）”外观设计专利无效审查决定书（节选）

　　2.设计要点在于“形状、图案或者其结合”或“色彩与形状、图案的结合”

　　按照此规定，可以构成外观设计的组合有：产品的形状、产品的图案、产品的形状+图案、产品的形状+色彩、产品的图案+色彩、产品的形状+图案+色彩。

　　产品的色彩不能独立构成外观设计，除非产品色彩变化的本身已形成一种图案。

　　例如在201830427998.2号专利申请中，专利申请人OPPO广东移动通信有限公司针对一款手机后盖申请了外观设计专利，其设计要点在于产品表面色彩变化形成的图案。201830037727.6号专利申请，专利申请人兰州三毛实业股份有限公司针对一种面料申请了外观设计专利，设计要点在于色彩形成的图案。以上两件专利均被授予了外观设计专利权。

201830427998.2号专利主视图（左）201830037727.6号专利主视图（右）

　　3.富有美感

　　一种设计是否“富有美感”是一种主观的判断，将此要求设置为外观设计专利保护客体的必要条件似乎不合理，实践也有较多基于“设计不具有美感”为由提起专利无效申请的案例。

　　但结合专利无效审查决定来看，“具有美感”这一要求并不是指产品的外观设计必须具有艺术标准上的美学价值，一般来说，只要其形状、图案不是明显违反社会风俗，不会引起人们的憎恶与反感，即可认为其具有专利法意义上的美感。

【案例】

第38534号“碳膜电阻器”外观设计专利无效审查决定书（节选）

　　究其立法本意，《专利法》第2条第4款中规定的“富有美感”，实则是要将外观设计的保护客体与发明、实用新型的保护客体相区分。发明和实用新型关注的是一种功能或技术效果，而外观设计关注的是产品外观给人的视觉感受，其要具有的是一种视觉上的独特性，而不要求任何功能上的效果。

　　从另一角度理解，如果一种产品的设计只是为了实现该产品的某一功能，并且要想实现该功能，该产品必须采用某种唯一的设计，则这种所谓的“设计”实际上无任何变化和创新的空间的，则这种“功能唯一限定的形状设计”则不属于外观设计专利所保护的客体。

【案例】

第20986号“接种盒”外观设计专利无效审查决定书（节选）

　　4.适用于工业应用

　　适用于工业应用通常是指能够被批量生产，但批量生产并不要求产品外观必须一模一样，只要在一般消费者的认知范围内不会认为是不同的设计，则都可以被认定为“适于工业应用”。

　　所以，一些产品的设计虽然是手工生产的，例如一种“猪头奶黄包”的设计，虽然因手工制作而存在一定程度的差异，但该差异并没有达到“使一般消费者认为是不同设计”的程度，这种个体间存在细微差异的手工生产的产品设计，仍然属于外观设计专利保护的客体。

【案例】

第24074号“猪头奶黄包”外观设计专利无效审查决定书（节选）

　　相反地，一些产品的设计会因为手工生产的原因，而造成个体与个体之间存在根本的差异，例如民间传统的根雕艺术即不属于外观设计专利保护的客体。

　　5.是一种“新”的设计

　　在现行的专利审查制度下，外观设计专利申请不需要进行实质审查，因此这里说的“新设计”，仅需要根据申请文件的内容及一般消费者的常识进行判断，只要设计不属于该产品所属领域司空见惯的几何形状和图案构成的设计（如正六角形的单色瓷砖），或是仅以自然物原有的形状、图案、色彩作为主体而形成的不加入任何智力活动的设计（如仿真玩具），则这种设计即符合外观设计专利保护客体的条件。

【案例】

第29007号“食品棒（芙蓉蟹棒）”外观设计专利无效审查决定书（节选）

《专利法》第二十五条第一款第六项

　　“对下列各项，不授予专利权：（6）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

　　此条是对外观设计专利保护客体的排除性规定，在《专利审查指南》中对本条做了进一步的规定：“如果一件外观设计专利申请同时满足下列三个条件，则认为所属申请属于专利法第二十五条第一款第六项规定的不授予专利权的情形：（1）使用外观设计的产品属于平面的印刷品；（2）该外观设计是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的；（3）该外观设计主要起标识作用。”

　　实践中，专利审查员依次按照上述的条件审查申请文件中的图片或照片以及简要说明，如一项外观设计专利同时满足上述的三个条件，则将作出不予授予外观专利权的审查决定。

【案例】

第22326号“标贴”外观设计专利无效审查决定书（节选）

《专利法》第五条

　　“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”

　　根据《专利审查指南》的相关规定，在专利申请初步审查阶段，审查员应当审查设计是否明显违反法律、违反社会公德以及是否明显妨害公共利益。如有违反法律、社会公德或妨害公共利益，则相应的设计不授予外观设计专利权。

　　如果一项外观设计专利申请中所使用的文字或者图案涉及国家重大政治事件、经济事件、文化事件或宣扬封建迷信、涉及宗教信仰，则会被判定为妨害公共利益、伤害人民或感情的，该专利申请不能被授予专利权。

　　例如，201630554749.0号“马甲”的外观设计，在其右侧上部有中国的五星红旗。该专利在进行外观设计专利权评价时，被认为使用了国旗的设计要素，违反了《中华人民共和国国旗法》，并且在商业产品上使用国旗也是有违社会公德的。再如201430452895.3号“纪念品（中华神雕）”的外观设计，上部的人物雕像是以毛主席头像为主体的设计，属于以领袖肖像为设计内容的外观设计，明显妨害了公共利益。以上两件专利是不符合《专利法》第5条第1款规定的典型案例，目前该两件专利权均已被终止。

201630554749.0号专利主视图（左）201430452895.3号专利主视图（右）

　　随着国内外实体市场竞争日趋激烈，当产品的性能、质量相同或者相当时，其外观设计的优劣往往成为影响消费者选择的决定性因素，因此对产品外观设计提供有效保护的意义愈加突出，明确外观设计专利权保护的客体，能够帮助产品经营者快速判断哪些产品可以申请外观设计专利权，提高产品的市场竞争力，保护知识产权，保护创新！

（来源：微信公号“坤象法迹”）