犯罪是对法益的破坏（也即社会危害性），一项罪名的基准刑确定应根据社会危害性大小进行认定。一般来说，单位行贿罪的社会危害性或者法益破坏，要远远大于单位犯对非国家工作人员行贿罪。

因为同样是单位行贿行为，前者单位行贿的对象是国家工作人员，破坏的是公众对公共权力不可收买性或公共职权的廉洁性，而后者破坏的则是公众对民营企业赋予职员职权的不可收买性或者公司职权的廉洁性。很显然，前者的法益内容的重要性与破坏性要远远大于后者。

但是，《刑法》第387条单位行贿罪的法定刑只设置一档，即有期徒刑五年以下。而（个人）行贿罪的法定最低刑为三年以下，最高法定刑为无期徒刑。应当说《刑法》第164条的对非国家工作人员行贿罪是将个人犯本罪与单位犯本罪，合并在一起规定，立法技术上将此称之为一体化立法。

一、刑法一体化立法的现象

我国刑法中一体化立法的现象较为常见，除了单位犯罪与个人犯罪一体化立法，还有自然犯与法定犯一体化立法的现象。我国立法者将自然犯与法定犯规定在一个刑法典中，因此存在大量的较重的自然犯规定中包含较轻的法定犯、较轻的法定犯规定中包含较重的自然犯的现象。

因此，张明楷教授认为，在这种自然犯与法定犯一体化的立法体例下，尤其应当同时遵守罪刑法定原则和罪刑相适应原则，对刑法分则条文进行实质解释，充分考虑法条的法益保护目的和法条适用的后果。

——张明楷：《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》，载《法商研究》2013年第4期。

①对于法益侵害轻微的行为，即使其处于刑法分则条文的字面含义之内，也应当排除在犯罪之外；

②对应当科处较轻刑罚的行为适用重罪法条明显违反罪刑相适应原则，在没有可以适用的轻罪法条时，只能将其排除在犯罪之外；

③某种行为如果符合重罪法条对构成要件的表述，但实际上并不具有重罪的违法性和有责性，那么对其不应当适用重罪法条；如果该种行为既符合轻罪法条的文字表述，又值得以轻罪处罚，那么只能按轻罪论处；

④当行为严重侵害法益并符合重罪法条时，应当在遵循罪刑法定原则的前提下，运用想象竞合犯的原理，适用重罪法条，而不能基于其他理由适用轻罪法条。

比如，刑法第205条的虚开增值税专用发票罪，就属于将具有偷逃税款为目的的虚开增值税与不具有偷逃税款为目的的虚开，一体化规定。由于本罪设定的法定最高刑高达无期徒刑，但是单纯违反发票管理秩序，而不可能造成税款偷逃的，其法定刑若确定为十年以上，实属过重。只能将“不以偷逃税款为目的的需要增值税发票”排除在本罪之外。

再比如，刑法第125条规定的买卖爆炸物将自然犯与法定犯进行了一体化规定，自然犯意义上的非法买卖爆炸物是实施爆炸危害公共安全的打击提前化。但是，假如没有持爆炸物买卖证件，而买卖爆炸物用于生产生活的，往往数额非常巨大，若也认定为本罪，就会导致轻易地达到十年以上有期徒刑。但这只是违反审批程序，不可能造成公共安全的，以本罪认定致量刑严重失衡。

刑法中除了自然犯与法定犯一体化规定，比如刑法第343条规定的非法采矿罪，在条文并未明确指出单位是否成立本罪。但是在非法采矿罪的司法解释中，则明确指出，单位犯罪的按照解释的有关处罚标准处理。

二、单位与个人犯罪一体化立法时的法定最高刑确定

一般来说，刑法中单位犯罪与个人犯罪一体化规定的场合，对单位犯本罪与个人犯本罪的法定刑设置是一样的，甚至追诉标准是一样的。

比如，刑法中大量地规定，“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”这样的话，单位犯本罪时，对单位责任人员的法定刑确定依然与纯自然人犯罪是一模一样的。

而在部分场合，单位犯罪与自然人犯罪一体化规定时，追诉标准也是一样。比如，前述的非法采矿罪的，2016年12月1日起施行的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，“单位犯刑法第三百四十三条规定之罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。”

由于单位与个人实施同一犯罪时，法定刑设置通常是一样，当一体化规定时，容易给人一种错觉：单位犯罪与个人犯罪一体化规定时，单位犯罪的场合，责任人员的法定刑与纯自然人犯罪的场合是一样。

但是，刑法中有大量的犯罪，当确定为特殊的单位犯罪罪名时，责任人员的法定刑往往低于纯自然人犯罪，比如单位行贿罪的最高法定刑是五年，但是行贿罪的法定最高刑则高达无期徒刑。又比如，单位受贿罪的法定最高刑只有五年，但是受贿罪的法定刑却高达死刑。

至于单位犯罪的法定刑在部分场合为什么要低于个人犯罪呢？总结起来，主要有三大原因：期待可能性的降低、并非为自己谋利的动机使特殊预防必要性的降低，以及可能会带来重复评价的问题。

比如，单位受贿罪的场合，行为人为了单位而实施受贿行为，由于本罪是经济犯罪，为了单位利益而受贿的动机过于纯粹化，此种犯罪的机率很低，处罚力度过大没有必要。

当刑事立法做出这样的假设时，又将单位犯罪与个人犯罪一体化立法时，如果不做实质性解释和体系性解释，就会误以为部分单位犯罪的法定刑，与个人犯罪的法定刑是一样的。

比如，在很长的时间里，我们纠结于单位犯对非国家工作人员罪的第二档追诉标准的确定。因为司法解释规定了个人犯罪本罪第一档与第二档的追诉标准，规定了单位犯本罪第一档的追诉标准，但独独没有规定单位犯本罪的第二档追诉标准。

对此，有的观点认为单位犯本罪第二档的追诉标准应是2000万元，有的观点认为应是600万元。但是，论者的观点中却唯独没有考虑本罪法定最高刑可能只有三年。

梳理起来，与单位犯对国家工作人员行贿罪的相近罪名，可以发现，单位犯类似罪名的法定刑十分之低，如下表。

根据上表，按照举重以明轻的当然解释原理，就意味着单位犯对非国家工作人员行贿罪的法定刑设置，是不可能重于单位行贿罪。当《刑法》设置单位行贿罪的最高法定刑为五年，那么单位犯对非国家工作人员行贿罪的法定刑绝不能超过五年。

倘若又将单位犯对非国家工作人员行贿罪与单位犯对有影响力的人行贿罪进行比较就会发现，单位犯对有影响力的人行贿罪的法定最高刑为三年。由于有影响力的人是领导干部的“身边人”，犯本罪间接侵犯“国家公共职权的不可收买性”，那么，单位犯对非国家工作人员行贿罪的法定最高刑不得超过对有影响力的人行贿罪，二者的法定最高刑都不超过三年。

事实上，法定刑的高度设置，表明在立法者眼中的法益侵害程度与预防必要性大小的整体观感。比如，受贿罪的法定最高刑是死刑，而行贿罪的法定刑是无期徒刑。在立法者看来，受贿罪的法益侵害与预防必要性，要高于行贿罪。

但是，个人对有影响力的人行贿罪与对非国家工作人员行贿罪的法定刑最高设置是一样的，这就意味着二罪的法益侵害和预防必要性的整体评价是一致的。那么，这样的话，当刑法规定了单位犯对有影响力的人行贿罪的法定最高刑是三年时，可以逆推出：单位犯对非国家工作人员行贿罪的法定最高刑也只有三年。

与自然犯与法定犯一体化立法一样，单位犯罪与自然人犯罪一体化立法也会出现重犯罪行为与轻犯罪行为合并规定。解释者不进行实质解释，导致出现刑法体系性解释上的不协调。

或许有观点认为，《刑法》或相关司法解释不仅没有规定单位犯对非国家工作人员行贿罪的法定刑不得超过五年有期徒刑，相反《刑法》第164条明确规定本罪法定最高刑为十年，而不论单位犯罪与个人犯罪。

事实上，一体化立法只是立法技术的选择，并不意味着《刑法》认为单位犯对非国家工作人员行贿罪要重于单位行贿罪。如前所析，罪名法定刑的确定是根据法益内容的破坏程度与预防必要性确定的。单位犯对非国家工作人员行贿罪的社会危害性，无论如何不可能超过单位行贿罪。

事实上，纵观刑法第八章，单位犯行受贿罪的法定刑普遍较低。比如，单位受贿罪与单位行贿罪的法定最高刑为五年，单位犯对有影响力的人行贿罪最高法定刑为三年。站在体系协调的角度，没有理由认为刑法独独对单位犯对非国家工作人员行贿罪的法定刑提高到十年，其实质的处罚根据根本无法证成。

来源：微信公众号“论衡明理刑事辩护”