娱乐场所的某一股东没有参与该场所的经营管理，但知道该场所存在组织卖淫，对该股东能否以组织卖淫罪追究刑事责任，是一个值得讨论的问题。

司法判例

　　案例一：广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑终2004号刑事裁定书

　　法院认定，鑫皇朝会所前身为今朝休闲会所，今朝休闲会所曾于2017年4月14日，因为存在卖淫嫖娼行为被公安机关行政处罚，被停业整顿十五日。会所股东徐某圣、陈某松[1]、苏某琴把会所名字改成了鑫皇朝会所后，继续经营。

　　徐某圣、陈某松、苏某琴、杨某杰为鑫皇朝会所股东。其中，陈某松占股30%，杨某杰作为经理，负责日常管理。自2018年1月份开始，鑫皇朝会所遂增加了服务项目，组织卖淫人员在会所开展卖淫活动，获取非法收入。

　　法院认为，虽然陈某松没有亲自参加对涉案会所的日常经营与管理，但其作为该会所的主要股东之一，不仅对本会所组织、管理卖淫活动系明知，且在长时间里均未采取实际行动阻止该卖淫活动的开展，其行为与其他股东构成共同犯罪，系通过他人对涉案会所的卖淫活动进行具体组织与管理并牟取非法利益，故认为其犯组织卖淫罪。

　　案例二：广东省惠东县人民法院（2017）粤1323刑初799号刑事判决书

　　法院认定，2015年，吕某某、胡某某、刘某3、刘某1原打算在惠东某酒店的四楼合伙经营洗脚按摩，后因其他原因没有经营洗脚按摩，吕某某、刘某3、刘某1等人合伙在惠东县某酒店组织卖淫牟利。吕某某、刘某3、刘某1均系卖淫组织股东。吕某某、胡某某、刘某3、刘某1每月在某酒店X房进行分红。

　　法院认为，公诉机关指控胡某某负责看场子，构成组织卖淫罪的证据不足。另，胡某某投资之初是为经营合法场所，后他人将其转变为卖淫组织，胡某某虽然没有参与该卖淫场所的经营管理，但参与了分红等，知道后仍默示、容忍该卖淫场所从事卖淫活动，应认定为容留卖淫罪。

　　案例三：安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111刑初120号刑事判决书

　　法院认定，胡某某伙同查某某自2012年共同出资经营金碧海洋之星浴场。查某某主要负责经营管理，胡某某负责场地租赁等外围工作。

　　2016年6月，查某某、胡某某聘任李某为经理，负责日常管理。后查某某安排李某考察当地卖淫活动项目及市场价格，之后与李某商定卖淫项目及价格。

　　胡某某得知该浴场有卖淫活动后提出转让股份，但查某某不同意。后胡某某自行与赵某某口头协议，将其在浴场股份转让给赵某某，并安排赵某某到该浴场从事其之前负责的工作。胡某某不再参与该浴场工作，仅每月对账时到场。

　　2017年10月，查某某通过李某在“金碧海洋之星”安排场地给保健部从事卖淫活动人员使用，组织妇女卖淫。查某某聘请财务人员负责统计、核算包括保健部在内的经营收益，并直接对查某某负责。保健部根据卖淫消费单据与会计核算卖淫收入。在日常管理中，李某某将了解的保健部相关卖淫情况向查某某汇报。

　　2018年之前，财务人员杨某1每月将浴场总收支向胡某某通报。

　　法院认为，浴场经营活动由查某某负责，胡某某负责安全保障、与当地社会关系等外围事务。胡某某在得知该浴场存在卖淫活动后，与赵某口头协议，欲转让股份，虽因查某某不同意未能实际履行，但之后胡某某将其原在浴场工作交由赵某某具体办理，不再参与浴场工作。其主观上没有组织卖淫的犯罪故意，现有证据也不能证明胡某某客观上参与实施了对浴场内卖淫活动的招募、组织、指挥、控制等行为。故公诉机关指控胡某某行为构成组织卖淫罪，证据不足，本院不予支持。

　　胡某某违反社会管理秩序，明知与他人共同出资经营的“金碧海洋之星”内存在卖淫活动，未进行有效阻止，且放任浴场内多名卖淫女从事卖淫活动。其行为已构成容留卖淫罪。

律师评析

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，

　　以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。

　　上述三个案例中，案例一中的陈某松、案例二中的胡某某、案例三中的胡某某均没有参与卖淫场所的经营管理，但案例一中的陈某松被以组织卖淫罪追究刑事责任，案例二中的胡某某、案例三中的胡某某均被认为不构成组织卖淫罪，只构成容留卖淫罪。通过对比案例一、三的裁判理由可以发现，案例一中的陈某松被认定与其他股东构成共同犯罪，而案例三中的胡某某没有被认定构成共同犯罪。由此可见，没参与卖淫场所经营管理的股东是否会涉嫌组织卖淫罪，取决于该股东是否与其他股东构成共同犯罪。

　　刑法第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

　　刑法理论通说认为，共同犯罪必须具备主观上的共同故意和客观上的共同犯罪行为两个必要条件。因此，判断没参与卖淫场所经营管理的股东是否与其他股东构成共同犯罪，要看该股东主观上是否有共同组织卖淫的故意，客观上是否有组织卖淫的共同行为。

　　最高人民法院审判委员会委员、二级大法官孙华璞在《组织卖淫罪从犯与协助卖淫罪关系问题的研究》[2]一文中指出，

　　组织卖淫的共同故意应当包含以下要素：第一，都清楚的认识到其行为会发生卖淫者与嫖客发生性关系之结果；第二，具有从卖淫者与嫖客发生性关系中牟取非法利益之目的；第三，清楚自己的行为在共同组织卖淫活动中之作用。

　　组织卖淫的共同行为，是指各行为人在共同犯罪故意的指引下，按照各自的分工，围绕同一犯罪目的，实施着各自的犯罪行为，并且这些不同的行为共同构成了危害社会后果发生的原因。

　　在案例二中，胡某某与吕某某等人原打算在惠东某酒店的四楼合伙经营洗脚按摩，其主观上没有组织卖淫的犯罪故意。吕某某、刘某3、刘某1等人合伙在惠东县某酒店组织卖淫牟利，胡某某没有追加出资，也没有参与管理或者控制他人卖淫，换言之，其既没有共同组织卖淫的故意，也没有组织卖淫的共同行为，因此法院认为其不构成组织卖淫罪，但认为其构成容留卖淫罪。类似的裁判思路，在案例三中也有体现。

　　在案例三中，胡某某伙同查某某出资经营合法浴场，投资之初没有与他人有组织卖淫的故意，在发现浴场存在组织卖淫活动之后，提出退股并不再参与经营，从案情细节看，查某某是在浴场私设了保健部组织卖淫，胡某某并没参与保健部的经营管理，既没有共同组织卖淫的故意，也没有组织卖淫的共同行为，因此法院认为其不构成组织卖淫罪，但认为其构成容留卖淫罪。

　　在案例一中，陈某松曾经作为今朝休闲会所的法定代表人，对会所从事涉黄项目的违法性有清楚的认识。在今朝休闲会所因为存在卖淫嫖娼行为被公安机关行政处罚之后，与会所其他股东把会所名字改成了鑫皇朝会所后，继续经营。在知道会所从事涉黄项目时，没有利用第二大股东身份采取实际行动阻止会所从事组织卖淫活动，也没有提出因会所从事涉黄项目要退股的意思表示，应当认定为默许会所进行有组织卖淫活动，具有共同组织卖淫的故意，具有组织卖淫的共同行为（法院认为系通过他人对涉案会所的卖淫活动进行具体组织与管理并牟取非法利益），因此法院认为其行为与其他股东构成共同犯罪，构成组织卖淫罪。

注释：

　　[1]陈某松曾经作为今朝休闲会所的法定代表人。

　　[2]刊登于2017年6月7日《人民法院报》第6版刑事行政篇。

（来源：微信公号“刑事实务研析”）