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　　刑事裁判涉财产部分和刑事附带民事裁判的执行讲稿（上）

　　《新刑诉法解释》针对涉案财物处置的执行这一亮点也是我今天分享的重点内容--刑事裁判涉财产部分的执行。

　　关于刑事裁判涉财产部分的执行事项，具体是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。罚金和没收财产是《刑法》第三十四条规定的财产刑。责令退赔中的退赔是指当犯罪分子因挥霍或者其他原因无法追回违法所得财物的情形下，要求其按照相应的折算价格进行退赔。责令退赔中的赔偿与财产刑，均是执行被执行人的个人财产，两者执行并无实质性区别，并且与民事执行相类似，应当由执行机构负责执行。

　　关于处置随案移送的赃款赃物，对于判决继续追缴的执行主体，由于法律无明确规定，长期存在争议。一种观点认为，追缴是侦查机关的职责，判决后应由侦查机关继续执行；侦查机关享有刑事侦查权，可以采取多种措施、手段，而人民法院执行机构对案件执行的措施、手段有限，难以承担继续追缴任务；另一种观点则认为，司法机关均有继续追缴的责任和义务，在侦查机关已经侦查终结的情况下，承担继续追缴任务不具现实性，适宜由人民法院执行机构负责执行。

　　《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第七条对此予以明确：由人民法院执行机构负责执行的刑事裁判涉财产部分，刑事审判部门应当及时移送立案部门审查立案。

　　下面简单说一下关于刑事裁判涉财产部分的执行程序问题。

　　一、关于执行机构。刑事裁判涉财产部分，由第一审人民法院执行。第一审人民法院可以委托财产所在地的同级人民法院执行，这一规定内容很多时候是不具有实操性，实践中整案委托异地人民法院执行的情况极少，大部分是执行程序中的事项委托，比如“查、扣、冻”其中某一环节。

　　二是执行期限。人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件的期限为六个月。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长。这里只说可以延长但没说可以延长几次。所以实践中，很多执行案件的期限远远超出了六个月的期限，做过执行案件的律师应该都知道，执行案件的期限相对于审判期限来说更加“不可琢磨”。

　　三是执行财产的查控与控制。为防止被告人财产的转移、隐匿，保障判决后的顺利执行，有必要设立执行的前置程序。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》对此进行了明确：刑事审判或者执行中，对于侦查机关已经采取的“查扣冻”，人民法院应当在期限届满前及时续行“查扣冻”措施。人民法院续行“查扣冻”的顺位与侦查机关的顺位相同，且对侦查机关“查扣冻”的财产，人民法院执行中可以直接裁定处置，无需侦查机关出具解除手续，但裁定中应当指明侦查机关“查扣冻”的事实。

　　四是刑事裁判涉财产部分的执行移送立案与立案审查。由人民法院执行机构负责执行的刑事裁判涉财产部分，刑事审判部门应当及时移送立案部门审查立案。移送立案应当提交生效裁判文书及其附件和其他相关材料，并填写《移送执行表》。《移送执行表》应当载明以下内容：（一）被执行人、被害人的基本信息；（二）已查明的财产状况或者财产线索；（三）随案移送的财产和已经处置财产的情况；（四）查封、扣押、冻结财产的情况；（五）移送执行的时间；（六）其他需要说明的情况。人民法院立案部门经审查，认为属于移送范围且移送材料齐全的，应当在七日内立案，并移送执行机构。

　　五是刑罚执行机关及社区矫正机构的协助执行。人民法院可以向刑罚执行机关、社区矫正机构等有关单位调查被执行人的财产状况，并可以根据不同情形要求有关单位协助采取查封、扣押、冻结、划拨等执行措施。作为刑罚执行机关的监狱、社区矫正机构，负有对被执行人实时监管的职责，掌握被执行人服刑期间个人消费等情况，对于协助人民法院执行有着不可推卸的责任，属于应当协助人民法院执行的“有关单位”。

　　关于承担多项清偿义务时的执行顺序的这个问题，刑法、刑事诉讼法及相关司法解释均已明确规定民事赔偿、民事债务的执行优先于财产刑的执行。相关规定体现了在民事责任、刑事责任出现竞合时，民事责任优先的原则。那么民事责任又包括民事债务和民事赔偿，而民事债务、民事赔偿或刑事赔偿并存时，实践中也需要进一步确定其顺位。解释明确一是人身损害赔偿中的医疗费用。该费用是用于受害人抢救、治疗而支出的费用，虽然相对于精神损害赔偿以及惩罚性赔偿所占比例极小，但为体现对受害人生命权、健康权的特别保护，按照权利实现的紧急程度和必要程度，应当优先支付。二是抵押权优先问题。债权人对执行标的享有抵押权的，对其抵押权应优先予以保护，但是，其优先受偿权不得优先于医疗费用的支付。三是刑事退赔。由于刑事案件的被害人对于遭受犯罪侵害的事实无法预测和避免，被害人对被非法占有、处置的财产主张权利只能通过追缴或者退赔予以解决，在赃款赃物追缴不能的情况下，被执行人在赃款赃物等值范围内予以赔偿，该赔偿优先于其他民事债务具有合理性。关于刑事退赔优先于普通的民事债权这一点，特别在经济类刑事案件中，比如集资诈骗、非吸、非法集资案件的退赔优先于普通民事债权的问题，两高一部印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知，也对此作出规定，“查扣冻”的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。关于这一点实务界一直存在争议，有观点认为刑事退赔中的“赔”与其他民事债权一样，均是用被执行人的财物清偿，均系债权请求权，没有明确的指向和特定化，当被执行人同时承担退“赔”的责任和其他民事债务时，理论上退“赔”的部分并不具备优先于其他民事债务的特性，执行标的物应按债权的一般分配原则进行分配。我个人也是赞同这一观点的。即使《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条已经做出了明确的规定，将退赔被害人的损失绝对地置于其他民事债务清偿之前，个人认为根本原因还是从社会“维稳”的角度考虑，实践中很可能出现个案非正义的结果，导向性欠妥，难以让人广大老百姓认同。这个问题有待于实践的检验和观察。刑事附带民事诉讼案件与其他民事案件并无实质性区别，应为同一执行顺位。

　　四是关于罚金与没收部分财产的执行顺位，根据刑法修正案（八）第十条的规定，附加刑种类不同的，应当分别执行。依据有关司法解释的规定，罚金和没收全部财产的合并执行，只执行没收全部财产刑。对于判处罚金和没收部分财产的情况，如果先执行没收部分财产，后执行罚金，将会导致轻罪刑罚的执行反而更重，重罪重罚难以体现。从量刑与执行的平衡考虑，在被执行人有限的财产范围内，先执行罚金刑，后执行没收部分财产刑更能体现公平原则，如果现有财产能够满足罚金刑的执行，也避免了在被执行人刑满释放后对其罚金的随时追缴，导致其难以回归社会，重新做人。

　　下面是我在实践办案中遇到的问题：没收个人全部财产涉及到夫妻共同财产的审查与处置，这个问题实践中应当也比较普遍。

　　没收个人全部财产是“扫黑除恶”专项斗争中，针对涉黑案件被告人“打财断血”的重要措施。但，是不是犯罪分子名下财产一定都是其个人财产呢？被告人的配偶在这种情况下是不是就无权主张夫妻共同财产呢？我们结合案例进行分析。

　　该涉黑案件的第一被告人自九十年代开始从事钢材生意，和当时的妻子后来的案外人，积累了巨额财富。被告人的刑事判决书认定其自2000年开始除了钢材生意后又从事民间借贷、金融、地产等其他业务，期间有一些违法行径，但并没有具体犯罪事实指控；判决书中具体指控第一被告人第一单犯罪事实发生的时间为2008年底至2009年初，这个认定犯罪的时间也是笼统而模糊的，但就算以这个模糊的犯罪时间点认定，2008年前第一被告人名下财产应当属于夫妻共同财产，且第一被告人与妻子早在2006年办理离婚手续，并于2013年以民事调解书的形式对婚姻共同财产进行了分割，其前妻及儿子名下共有十套房产和一块土地。刑事判决书中并没有区分第一被告人名下的财产是否属于夫妻共同财产，而是统一认定其前妻及儿子名下的房产及土地均为第一被告人实际控制，所以是第一被告人的个人财产而判决一并予以没收。这个刑事判决涉财产部分的认定理由及依据极其不充分和不合理，显然不能让人信服。

　　上述案件，无论从法理还是情理上说，第一被告人即使涉黑罪名成立，判处没收财产也只应当是其个人财产，而不应当没收其前妻及儿子名下的合法财产。在判处刑罚包括财产刑之前，人民法院应当对涉案财产归属进行界定，而不能仅仅因为案件涉黑涉恶，以有限的言辞证据就认定案外人的财产为涉案财产，予以全部没收。这样的做法与加强产权司法保护的立法初衷相悖，涉嫌利用国家职权剥夺案外人应当享有的正当财产权益，这样的判决是否经得起历史的考验？值得怀疑。

　　那么在实践中，刑事律师在遇到类似的情况，应当如何救济呢？我自己总结了以下方法供大家参考。

　　救济途径一：

　　在人民法院作出具体的执行裁定之前，向人民法院提出异议，即针对生效刑事裁判文书中对案外人名下房产等财产的“查扣冻”强制措施提出异议，并说明事实和理由。申请人民法院针对刑事判决的相关内容作出补正裁定，由此撤销或变更“查扣冻”措施。

　　救济途径二：

　　在人民法院作出正式的执行裁定之后，比如针对执行标的物的续封等裁定，对这些具体的执行行为提出异议，并说明事实和理由；异议被驳回的，可以自驳回裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。异议和复议申请均被驳回后，还可选择通过审判监督程序，将案件代入再审阶段，对财产刑部分再次进行实体审理。

　　《民事诉讼法》第二百二十七条规定的执行异议之诉包括案外人执行异议之诉和申请执行人执行异议之诉。在案外人执行异议之诉中，申请执行人是被告。在申请执行人执行异议之诉中，申请执行人是原告。然而，在刑事裁判涉财产部分的执行中，没有民事执行意义上的申请执行人，执行程序是由人民法院依职权主动启动。因此，申请执行人的角色缺失决定了财产刑执行中不适用执行异议之诉。但，这个问题实务中也存在争议和改动的空间，这个问题我在接下来的部分还会结合案例谈到。

　　最后，我再分享几个在刑事裁判涉财产部分存在争议的问题。

　　第一个是关于赃款赃物转化形态后的追缴。

　　2015年，河南警方成功破获了一起尘封16年的特大银行抢劫案，主犯石某利用抢劫分得的108万元赃款投资房地产、商贸公司、休闲农庄等，案发前已拥有亿万资产。该案破获后引发公众热议，对于利用赃款从事经营活动所获得的亿万资产应当如何处理？主要有两种观点：一种观点认为，石某的亿万资产都是由抢劫赃款转换而来的收益，均属于"孳息"，应一并没收。另一种观点认为，这些资产属于石某投资所得，包含其自身劳动和智力投入，并非"孳息"，司法机关只能追缴石某抢走的108万赃款及其利息，剩余部分则属于石某的合法财产。产生上述争议的原因在于对违法所得的范围和处理的不同认识，违法所得是否应当包括犯罪直接所得增值而产生的衍生所得。

　　《刑法》第六十四条对于违法所得的追缴和发还被害人仅作出原则性规定，执行标准难以把握，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条对此予以明确：对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。

　　这次的《新刑诉法解释》第四百四十三条也规定了：被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的，对因此形成的财产及其收益，应当追缴。被告人将依法应当追缴的涉案财物与其他合法财产共同用于投资或者置业的，对因此形成的财产中与涉案财物对应的份额及其收益，应当追缴。

　　回到这个案例，个人认为首先应当查清这亿万资产的原始投资是否包括石某的合法财产，如果有则应当视为犯罪混合所得，应当先行确定各自的比例，按照比例将石某合法财产应得的份额发还给石某，将与赃款对应的份额及收益予以追缴。若无，则应结合石某在经营中发挥的作用和付出的脑力劳动，认可其劳动的价值，从收益中扣除其应得的工资收入。作出上述扣除之后，则应当将银行被盗的108万元发还给被抢银行，剩余部分作为违法所得依法予以没收。至于被抢银行因为被抢劫而损失的利息收入，则应当由银行依照有关民事法律提起民事诉讼来主张自己的权利，以石某的合法财产予以清偿。

　　第二个疑难问题是执行刑事追赃中对民事善意取得制度的适用。说到这个问题，我首先想到的是2020年徐昕律师当辩护人的包头王永明涉黑案。这里插一句题外话，涉黑案件我认为是刑事案件两个堡垒之一，还有一个是职务案件。言归正传，在该案中包头市公安机关函告代理律师，称律师费系赃款，要依法予以查扣。关于此事件的性质，刑事领域的两位大咖陈瑞华、田文昌的都发表了各自的观点。

　　陈瑞华：把律师得到的律师费当作赃款来追缴的做法混淆了一个概念——被告人不管犯有什么样的罪行，他的财产总是有赃款和合法收入两个部分，有什么证据证明律师费就是赃款呢?

　　田文昌：委托人与律师事务所签订了正式的合同，开具了正式的发票，这是一种合法、善意的取得。律师收费的同时也提供了法律服务，是一种典型的善意取得，有什么理由说是赃款而要予以追缴呢？

　　不论是律师费，还是被告人参与市场交易活动支付的其他费用是否应当作为赃款赃物予以查扣和追缴，关键在于律师或其它第三方是否属于善意取得。即一是在主观上是否明知；二是是否符合等价有偿原则，符合正常的市场交易规则。“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴”的规定内容，有利于维护既定的社会关系，促进社会稳定。

（来源：微信公号“刑大夫热线”）