一、概述

　　所谓非法经营期货，是在近几年司法实践中，有些个人或者团伙挂靠境内或境外的金融平台，以期货、大宗商品交易等方式在网上招揽客户、鼓励客户投资交易，通过这种方式获取利益，因而涉嫌犯罪的案件，我们团队近年办理了若干起类似案件，我个人也受到过同行的邀请，参加了一些案件的定性研讨。

　　总体来说，这一类的案件的情况相对较为复杂，不仅事实各有不同，定性争议比较大；甚至一些案情相类似的案件，可能因认识的不同而导致案件结果迥异，在不同的法院分别被判处非法经营罪或诈骗罪；甚至在同一法院，同一类案件事实先后的判决，对定性也做出了不同的认定。众所周知，诈骗罪与非法经营罪在法定刑上有较大的悬殊，到底是轻罪、重罪，该如何认定，关系到法律的正确实施和当事人权益的维护，应当得到辩护律师的足够重视。

　　我们今天所研讨的类型，主要是具有典型的非法经营特征，不应当构成诈骗罪的案件。这一类的案件在实践中也屡有被认定为诈骗的情况出现。通过对一些案件的了解，我发现同行们在辩护的过程中，基本上都能够把握住正确的辩护方向，也就是说对案件的定性是有清晰的认识的。但是，有此同行在辩护过程中往往抓不住重点问题、抓不住核心，往往打消不了公诉人或审判人员对案件定性的一些猜疑和顾虑，辩护效果往往不是特别理想。

　　因此，我觉得有必要对这一类案件进行适度研讨。我个人通过自己的办案经验以及研讨经验，对这类案件的特点、争议的疑点、难点，给大家进行简要的介绍，对如何处理这些疑难问题进行解析，希望大家能够对这一类案件有一个更为深刻的认识，在办理类似案件时能够取得更好的效果。

二、非法经营期货行为的三种类型

　　同样是以非法经营期货为表象的案件，性质并不完全相同。如果想对直观地区分不同性质的案件，最好的办法是列举、比较。在实践中，非法经营期货案实际上可以分为三种情况：

　　第一种情况：是行为人骗取他人投资款后卷款跑路的，俗称杀猪盘。实施方式往往是先吸引不特定的人投资，然后使其获益，继而加大投资额并吸引更多的人加入。等到收取巨额资金后，平台的开办人卷款逃跑。这种情况是典型的以非法占有为目的的诈骗行为。

　　第二种情况，是行为人依托已有平台或者自己创设平台，引导他人参与期货或者大宗商品交易，关键特征是行为人在交易过程中会篡改后台数据。客户如果投资买涨，行为人可能在后台操作成跌，导致客户亏损。这种状况十分类似于赌博中的出老千，也是具有虚构事实、隐瞒真相，导致被害人陷入错误之后骗取他人财物的特点，通常会被认定为诈骗。

　　第三种情况，是我们重点强调的一种情况，就是行为人依托相应的期货平台作为平台的代理商，招揽客户之后，通过吸引客户反复进行投资赚取手续费。这种情况是典型的非法经营，因为没有卷款逃跑的情况，也不存在后台操作的情况，但由于期货属于国家特许经营的行业，应当为非法经营罪。

　　实践中，这三类情况虽然有显著区别，但在表现形态上容易产生误读。有时基于证据的原因，难以区分不同案件的具体特点、本质区别，因此，在刑事诉讼实践中导致很多的争议。很多律师对于非法经营罪的辩护得不到司法机关的采纳，案件被定性为诈骗罪并判处重刑情况的不乏其例。

三、构成诈骗罪的两种“非法经营期货”行为

　　（一）“杀猪盘”是典型的诈骗行为

　　首先，“杀猪盘”是一种典型的诈骗行为，方式是先引诱他人小额投资，再通过让投资人获利的方式进一步加大投资，并吸引更多的人投资，在积累了投资人的巨额资金后卷款逃走，让投资人血本无归。这种情况表现形态，就是利用小额的获益先获取别人的信任，吸引对方进行更大的投资，最终非法占有，这种行为具有非常典型的诈骗特点，也就是：以非法占有的目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，使被害人陷入错误认识，认为这是真正投资并且有利可图，最终违背其真实意志处分财产，并遭受损失。在实践中，这一类案件构成诈骗罪基本是不存在争议的。

　　从辩护律师的角度而言，如果面对事实清楚、证据确实充分的重罪案件，选择不尊重事实、违背法律的方式想扭转定性，往往是不明智的一种方向选择。毕竟辩护律师和当事人处于相对弱势的地位，若是强行曲解事实或者对法律，获得采纳的可能性，显然是极小的。因此，这类案件通常应当务实辩护，从当事人的实际犯罪情节选择有针对性的辩护方案，包括犯罪的完成形态、共同犯罪中的作用、是否具有法定减轻处罚的情节，并考虑是否选择认罪认罚等方式来争取当事人的权益最大化、损害最小化。

　　（二）篡改后台，类似赌博中的“出千”

　　另外一种符合诈骗罪要件的非法经营，就是是以经营期货或大宗商品交易为名，实际上在后台的操作中存在着修改数据的情况。我以往接触过的案件，有一些公司自己设计的程序，吸引投资者投资，虽说该程序的涨跌是参照大盘，但该程序的后台数据是可控的。在客户实际交易之后，采取调整数据的方式使投资人遭受损失。这种行为同样是使被害人错误，认为自己是一种投资行为，实际却因被后台修改数据而遭受损失，这种行为符合诈骗罪的构成要件。

　　需要强调，这一类案件中的犯罪嫌疑人的收益实际上分为两部分：一部分是后台修改数据之后非法占有的财产，另一部分是手续费。基于存在修改后台数据的欺诈行为与非法占有目的，被害人投资实际上是陷入了错误，容易导致被害人自愿缴纳的手续费，也被司法机关认定为违背被害人真实意愿，并且将手续费全部被计算到诈骗数额之中。从辩护人角度，往往会努力区分两种费用的性质，否认收取手续费违背被害人意志，但往往得不到司法机关的支持。在法理上，我个人认为确实是不利于被告人的，手续费虽然是被害人认可，但因案件中的交易本身不真实，导致手续费也可以理解为违背当事人的意愿，如果被害人知道这本身是一个不真实的交易，那么是否愿意支出手续费？在这种情况下，对被告人而言是处于不利的境地，被认定诈骗罪，并且全额认定为诈骗罪的可能性极大。

四、不构成诈骗罪的非法经营期货行为

　　（一）反复交易而赚取的手续费的，是非法经营

　　第三个是今天所探讨的主要问题：一些个人或者团伙利用境内外的期货平台、大宗商品平台招揽客户，吸引他们投资，这种情况不具备卷款逃跑的情况，也不具备后台修改数据的这种非法占有目的的情况，纯粹是鼓励客户反复交易，从中赚取手续费，这种赚取手续费的行为也能够获得巨大的利益，并且使被害人遭受较大的损失。

　　首先，这类案件不存在以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取客户的情况，因为交易是真实的，盈亏也都是因市场或者概率因素所导致，被害人对于行为的性质自己是明确知道的，对于风险提前心知肚明，这是一种非常明显的自甘冒险的行为。核心的问题在于被害人并没有对自己的行为陷入错误认识，因为被害人知道自己的行为是交易行为，而且交易本身也是客观的，与被害人的认知是一致的。关于行为人收取手续费，是被害人参与过程中主动交付，同样也是被害人有明确认知且按其真实意愿交付的。这与前两种情况有显著的区别，这种社会危害也是完全不相同的，区分起来比较容易。

　　从诈骗罪的犯罪构成的核心问题分析，在这类案件中，被害人没有陷入误解，不存在误入陷阱的情况。在罪刑法定原则下，无论这种行为有多大的危害，都不能够违反诈骗罪的构成要件，因被害人遭受了损失而把这类案件定性为诈骗罪。

　　当然，这类案件有社会危害性，通常都是非法经营期货的行为，可以依法认定为非法经营罪。在实践中这一类案件确实有被作为非法经营罪立案侦查、移送起诉并判决非法经营罪的，但有的案件最终是被司法机关以诈骗罪来进行认定的。实践中产生了诸多争议，是辩护律师与司法机关产生分歧最多的，也是被告人对案件定性不服，从而上诉产生争议纠纷最多的一类案件。

五、引诱交易行为的性质界定

　　（一）引诱交易的性质

　　这类案件的突出特点是嫌疑人反复引诱客户进行交易，通过客户的高频交易来赚取手续费，导致客户遭受损失。在引诱交易的问题上，实践中情况不一而同，有的比较恶劣。多数情况是假冒专家或者其他导师身份，引导客户进行反复交易、反复投资、遭受相应的损失。

　　这种引诱交易有一个核心特点，是一种鼓动、误导被害人参加交易，但交易本身的性质不是虚假的。被害人作为正常的民事行为能力人，一个成年人是能够对自己的行为做出清醒的判断，并不能够因嫌疑人的误导而产生错误认识。这种情况极其类似于开设赌场的人反复劝他人去赌博，从赌场收取手续费获利的犯罪行为。交易行为是否存在欺诈，是决定这种行为是否构成诈骗的核心。

　　（二）假扮身份引诱交易与诈骗存在本质区别

　　在生活和商业实践中，有很多用虚假方法引诱他人进行交易的行为，但引诱行为本身虚假，并不足以导致被害人被对于交易行为和投资行为陷入错误、陷入误解，这种引诱行为、欺骗行为，不符合诈骗罪的构成要件。

　　我们举例说，有一个男性冒充美女在朋友圈进行网上销售，如果说交易本身是销售真实的货物，也是符合正常市场价格，这个男性以美女的身份来吸引客户搭讪，迅速建立联系的行为下，基于销售本身是真实的，是不能够以诈骗罪对其定性的。同样，在涉及到期货类的大宗商品交易过程中，嫌疑人为了引诱交易而采取了其他欺骗行为，只要交易本身不符合诈骗罪的要件，是真实交易，这种引诱交易的行为是不能够作为诈骗罪的定性的，这是对此类案件辨析、定性的核心节点。

　　在实践中，无论司法机关还是辩护律师，容易混淆存在欺骗的引诱交易行为和交易不真实的诈骗。尤其具有追诉职能的公、检机关，容易因行为人用欺骗手段诱使他人进行交易，认定其行为具有诈骗的性质，这是存在偷换概念的论证方式，因为诈骗罪的核心是交易的虚假，而不是说在整个交易过程中存在任何虚假行为，都可以认定为诈骗行为。这样就是不当地扩大了诈骗罪的边界，违背了罪刑法定原则。对应这种情况，我们律师在辩护案件的时候，一定要能够清晰的界定出是欺骗行为或是引诱行为，是对交易本身的误导还是为了促成交易而建立的某种关系。如果对两者进行信息的拆分，那么它的本质特点是昭然若揭的，辩护律师一定要有比较清晰的概念、严谨的逻辑，这样才能够辨识出不同的欺诈行为对定性产生的不同影响。

六、“反向喊单”并不真实存在

　　在这一类交易过程中存在的争议主要在于，经常有被害人指责犯罪嫌疑人存在“反向喊单”的行为，使之遭受了很大的损失。明明是该涨的，反而让被害人买跌；明明该跌的，让被害人买涨。这种说法在很多案件中都出现过，而且在很多案件中，最终基于被害人的陈述以及部分被告人的供述，也获得了司法机关的采信。

　　实际上认真对此类案件进行分析，可以得出一个结论，所谓的“反向喊单”是不存在的，“反向喊单”实际上是一种假想，法院认定反向喊单的案件，它必然是认定事实有错误的。这个观点应在实践中我没有发现同行提过，期货交易经营的这种常识、金融知识常识，可以推断出这个结论，具体分为两个步骤来说这个问题：

　　（一）若后台可以被控制，是不是“反向喊单”，而是事后篡改

　　如果后台是可以被控制，就不是“反向喊单”，而通过篡改数据在被害人投资后进行篡改，是出老千是的一种方式。所谓的反向喊单，是故意误导在前。而有客户投资过之后，把涨改成跌，这是一种事后篡改。

　　这种情况的认定，不能靠推测。如果有后台篡改的情况，仅仅依据被告人的供述、被害人的指认、推测便认定，往往有很大的错案风险。通常要能够查找到后台数据，证实确有篡改行为，通过交易实际情况用客观证据来进行认定，而不仅仅根据言词证据来确定。这类案件如果有证据证实，那就不存在争议，如果没有证据证实，可能就是一种证据法上的争议。控方和辩方对于事实问题，基于证据原因无法查明陷入争议。

　　但是可以确定，篡改后台，它不属于案件办理过程中提到的“反向喊单”，这类案件是知道要涨要跌，然后去反向喊。这一类案件也不是我们今天论述的重点。

　　（二）若后台不可以被篡改、控制

　　若是后台不可以被篡改和控制，那么“反向喊单”便是一个不可能实现的一个问题。如果后台是不能篡改的，是根据市场这种实际波动来发生的涨跌，没有任何人有本事“反向喊单”。如果有能力去“反向喊单”，需预知大盘真正的涨落，那不是神预测，若是能够预测到期货市场的涨跌，何必从事这些非法行为去挣小钱，完全可以去通过正当的手段争取很高的收入。因此这种状况下，我认为“反向喊单”是一种假想。

　　事实上，无论是股市还是期货市场，都是在不停波动过程中的。在短时间内看涨或者看跌，都存在接近不确定性。如果样本的基数足够多，那么概率是非常明确的接近于50%，这一点可以用我们生活中的实验来进行，例如投掷硬币的次数不多，那么大多数情况下正反面的概率不会是五五开，而会是出现三七开、二八开甚至更为极端的概率。但若是投掷一万次硬币，那么结局肯定是极端接近五五开的，这就是在大数据情况下，把一些偶然性拉平、淡化了。

　　面对期货市场的这种波动，任何所谓的导师或者投资理财顾问，都没有能力提前预测是涨是跌，期货市场的预测涨跌只能说是根据自己的经验分析，在偶然的情况下多次预测准确。但是如果拉长线，符合概率学也只能是五五开。

　　众所周知的股神巴菲特，他是从来不炒股的，那么他获取的利益是什么？是长期投资。他看好了一个企业之后进行定投并且长期持有。整个世界的经济是不断增长的，这种优选投资的增长最终是超过大盘、超过经济增长，这是他成功的秘籍。巴菲特从来不是靠短期炒作，巴菲特自身所研究的股票个数，据我了解，应当是在十位数之内，他也只跟投这些企业。连股神巴菲特也是依靠这种长期投资，而不是说投机市场的预测、对股票或期货的预测来获利的，那么我们任何普通人，甚至所谓的投资顾问，都不应该拥有预测的这种能力。所以对大盘进行预测之后的所谓的“反向喊单”是并不存在的。

七、为什么被害人普遍反映有“反向喊单”

　　“反向喊单”的操作在客观上不可能存在，但有些案件却有诸多的被害人指责犯罪嫌疑人实施这种行为，这与期货交易的特殊性具有紧密关联，不能片面的指责被害人虚假陈述。

　　前面介绍到，数据上看，只要交易数量足够大，盈亏的概率基本上是五五开的，有一半人会盈利，那么就有一半人产生亏损。但是亏损和盈利这两种结局在人的心理上留下的印象不同，遭受损失会对人的内心影响，即使是在合法的期货市场交易或正常的股市上，很多投资者也会有“阴谋论”的怀疑，始终会有经历亏损的人指责后台操控，这是一种正常心理状况。

　　另外，之所以被害人对于亏损印象更深刻，也在于无论盈、亏都要支付手续费，参与者最终几乎是必然亏损.与“十赌九输”的原因相同，如果盈亏都需要交手续费时，即使输赢平衡，赢的钱交了手续费，不足填补亏损；亏的钱仍然要交手续费，使亏损进而扩大。投资的次数越多，亏损越具有必然性。有些被害人遭受亏损之后，在内心会有阴影的，因而坚信存在“反向喊单”。但我们法律人办理案件，要讲证据、讲科学常识、要有理性，不能用直接判断。

　　回顾整个投资流程，有人怀疑“反向喊单”是正常现象，即使在正规的股市和期货市场也都是存在的这种情况。当有人指责反向喊单，我们能不轻信言词证据，也不要断言他的虚假陈述，而是要了解问题的客观根源，根据证据、常识、逻辑对问题作出判断，这是处理各种案件均应当遵循的态度。

八、为什么投资人会有巨额的亏损

　　此类案件的共同特点，就是多数在案的投资人亏损巨大，鲜有获利者，在统计上远远偏离五五开的基础盈亏概率，计入手续费之后仍然如此。这一点，是此案件中司法机关总是认为犯罪嫌疑人在交易中有欺诈行为，即使无法识破诈骗何在，仍然坚持怀疑的原因。

　　甚至也有辩护律师在办理案件过程中提到，为什么有巨额的亏损说不清；而说不清之后，就是事实不清、证据不足，存疑有利于被告人。我认为，这种认识和表述方式实际上是不利于切实、有效地维护被告人合法权益的。

　　这一现象的原因，是基于数据统计的不完整，事实被片面的展示，被害人的亏损在直觉上被放大。具体的原因是以下三点：

　　第一、参与投资的人多数会亏损。暂且不说非法经营的期货市场，即使说正规的股市和期货市场，投资人因为不断地去买进卖出，手续费必然是要支出。如果短线炒股或者炒期货，当天进行交割的盈亏概率是五五开。但盈利时要交手续费，盈利被摊薄；亏损时又要交手续费，亏损被加大。连续交易的可谓水滴石穿、绳锯木断，金额不大的手续费，长期累计后相当可观。高频投资，手续费占据了盈利的绝大部分甚至说超过盈利的部分，亏损部分将无法用盈利进行填补，因此多数人最终是会亏损的。国外的豪华赌场和国内外的证券机构，都需要巨额的运营成本，而其收入来源却完全依靠手续费。可想而知，这种手续费收取的金额也是天文数字，非法经营的期货交易所收取的手续费的数额也是相当高昂的，当然是导致相应人员亏损重要原因。

　　第二、在案件的办理过程中，必然会出现数据不全面的情况。一部分投资人会获利，但获利之后不会配合公安机关调查，因为心知肚明这种获利是不受法律保护的。这种情况下，不止是公安机关找不到获利者，即使公安机关找到了，他们多数不会配合。

　　在类似的案件中，不乏有投机的一些受益者。比如非法集资案件或者集资诈骗案件，就有过明知这种行为非法行为，但能够清醒认识到只要参与第一轮参与投资后迅速退场，就可以获得利益，事实证明也确实有不少人以此种方式获利。前几年有一次学术研讨会上，江苏高院的一名法官专门专门向在座的学者和律师请教：很多非法集资案件中都有参与集资的人获利的，尤其是只参与前两轮投资的人可能还获利不菲。在这种情况下，受损的投资人通过账目进行计算，得出这个结论，要求司法机关向这些人进行追缴。这个法官对这种问题感到十分困扰，认为追缴没有法律依据。

　　这类案件中，被害人的亏损也在建立了一部分人参与人盈利的基础上，因为盈利的人把钱带出场了，也是被害人巨额亏损难以从被告人处完全追缴的原因之一。最近出台的关于非法集资案的规定，专门强调了任何人不能因为非法集资而获益，这种情况对于以后的参与人获益进行追缴提供了机会和可能。但是，在这种非法经营期货案件过程中，很多提前离场的人情况是不透明的，因而律师难以进行统计。

　　第三、即使有人愿意配合司法机关，办案人员也可能是基于自身侦查或者指控犯罪的立场，不全面取证，导致样本不全面，最终证据体现的都是亏损，看不到获利的情况。但是，这种情况在情况的证据里不可能没有蛛丝马迹，比如，有的人虽然终局是亏损，但是在交易的中间存在着大量盈利的环节，通过盈亏曲线便能够说明其曾经盈利的事实。

九、投资平台的真实性是否影响案件的定性

　　（一）平台不真实，未必构成诈骗

　　关于投资平台的问题，是很多案件中存在实质争议的一些核心问题。一种看法是，司法机关认为案涉期货平台是不真实存在的，因此就推定为诈骗。这种观点在逻辑上是不能成立的，不能直接依据平台是否真实就推出是否为诈骗这种结论。

　　我记忆中在十多年以前，山东就出现了虚拟的炒股的案件。案涉人员设置了一个虚拟平台，完全是跟正常的股市大盘一样，吸引客户入金以后，完全根据股市的涨跌来负责支付赢家的收益，同样也获利输家的亏损，并根据交易来收取手续费，最终这个案件还是按照非法经营来认定的。

　　这种情况下，虽然平台不真实，但是交易规则是明确的，参与人都知道自己的交易行为的本质特点，对自己的风险和成本是明知的，这种情况实际上极其类似于赌博，而不是诈骗。这个问题反过来说，即使平台是真实的，如果人为地进行了虚假的操作和篡改，这种情况反而有可能构成诈骗。

　　当然了，这种情况肯定是非法的。但不能基于非法就认定为诈骗，不能基于平台不真实就必然是诈骗，而要对非法经营的实质行为和诈骗罪的构成要件进行分析，被告人是否有欺骗行为、是否导致被害人陷入错误、是否因错误认识而导致违背其真实意愿处分财产而遭受损失，从而满足行为人的非法占有目的，才是诈骗罪的本质特点。

　　（二）平台无法查明的案件应该如何定性

　　前面已经谈到，平台是否真实不是决定诈骗罪的核心问题。因此,一些平台即使公安机关无法查实，也不能据此做出不利于被告的推定，毕竟认定被告人有罪、罪重要符合严格证明标准。

　　有的案件中，辩护律师提出了相应的线索，证明平台是合法存在的，公安机关却提出查不到，法院因此作出不利于被告人的判决，这种认识显然是错误的。依照刑诉法的规定，认定被告人有罪要符合事实清楚、证据确实充分的证明标准。据此反推，辩护人只要提出的证据能够形成合理怀疑，便足以导致案件不符合定罪的证明标准。司法机关查不到，本来就不能做出不利于被告人的推定。如果辩护律师查得到、公安机关查不到，那么在逻辑上也只能做有利于被告人的推定。在这种情况下，仍然推定平台不真实、不存在，并据此认定被告人行为构成诈骗，在逻辑上是极不严谨的。

　　（三）资金未进入平台是否是定性的核心因素？

　　有些案件在客户投入的资金有没有真实进入平台的问题上存在争议，但这种情况也不是判断被告人是否诈骗的实质问题。正如前面所谈到的虚拟盘一样，投资的钱就算没有进入股市大盘，但是在整个运作过程中是完全跟着大盘走的，而且财务信息和被害人能够对的上的，投入了多少钱，应该收多少手续费，亏损了多少钱，和大盘都是能够一一对应的，不能基于资金没有进入平台便推定被告人具有非法占有为目的。金钱本身是种类物，它可以进行计算，即使不进入大盘，只要进行了客观的计算，哪怕是模拟，也只是非法经营的表现，而不是非法占有为目的的诈骗的表现。

　　如果每个被害人都能够看得到后台，每个人对于盈亏以及手续费的收取都经过核实，而且最终可以查证属实，这种情况不能基于资金没有进入平台就把它定性为诈骗，因为这不是诈骗罪的要件事实。

十、收取高额手续费是否可以影响定性？

　　（一）手续费的高低不应当影响定性

　　在和同行交流过程中，有人提出这一类案件收取的手续费总额极高，认为这种数额有被认定为诈骗的风险。我认为在认定一个行为的法律性质的时候，不能因为量变了，就担心它的本质发生变化。无论手续费多高，只要是被害人确确实实明知自己行为的后果，仍然自愿支出的、自甘冒险的行为情况，是不符合诈骗罪构成要件的，不可以直接认定诈骗。不能把对与错问题和罪与非罪问题混同；不能把罪与罪和此罪彼罪问题混同，手续费的高低本身不是定性的要素，不能影响定性。

　　（二）当手续费超出本金，说明投资人在过程中存在盈利

　　有些投资人支出的手续费数额很高，甚至超出自己出资额的数倍，这种现象足以说明他在投资过程存在盈利的情况。首先投资人出资额是确定的，因为是相对封闭的账户，自己的金额是可以计算出来的。其次，如果投资人一直在亏损，他的账户资金应当是：投资总额=亏损+余额。亏损可以分为两个部分：一是本身投资的亏损；二是因为支付手续费而导致的损失。如果投资人的总亏损+余额大于投资额，说明中间有过盈利，当其手续费的金额远超出了其投资总额，则说明其投资过程中出现大量的盈利。

　　因为只有盈利才能导致其整个资金数量高于其实际投资，大量的手续费支出恰恰说明在交易过程中有盈利。再简单一点来看，只要亏损和手续费及账户余额相加，超出其一开始投入的本金，无论账目上能不能看清每一次的盈亏，都可证明在投资人在投资的过程中存在盈利。投资人巨额的盈利，显然应当作为案件不构成诈骗的反证。

十一、是否存在分配客户亏损的情况？

　　有的非法经营期货案件中，审判机关认定被告人有分配客户亏损的行为，并据此认定被告人行为构成诈骗罪。也就是说，司法机关认为行为人不光赚取了手续费，还分配了受害人亏损的钱，故此倒推其行为具有诈骗的性质。但这种推论显然是不客观、不全面的。

　　首先，从事非法经营期货的案件中，犯罪嫌疑人通常是不参与和客户对赌，不存在分配客户亏损的情况。因为客户自己进行投资、亏损自行承担，犯罪嫌疑人这种情况下稳赚手续费。若是行为人参与和客户对赌，不光是分配客户的的亏损，也要承担兑付客户的盈余的义务，反而要承担相应的风险。

　　以后台没有被篡改为前提，只要正常的投资，有涨就有跌，犯罪嫌疑人不可能只分配投资人的亏损，不去兑付投资人的盈利，这种情况无法维持其经营行为的连续性，直接就“穿帮”。因此，在实践中并不存在只分配客户亏损的情况。

十二、能否依据分配客户亏损给案件定性为诈骗？

　　如果有分配亏损的情况，是基于大盘的涨跌，同样也是不能构成诈骗罪的。

　　如果客户的资金没有投入大盘，而是被告人自己持有，则必然要承担盈亏，不可能只分配客户亏损、不兑付客户盈利，这一点前面已经说明。这种情况下，行为人也只是参与对赌，不能就以此认定构成诈骗罪。

　　而且，这种情况也要有证据来证明的，不能仅仅通过口供或者推测就直接认定，因为这种行为在财务上必然要留下蛛丝马迹。

　　前些年我参办安徽高院审理的一起案件中，就存在存在着被告人有对冲投资的情况。由于犯罪嫌疑人组织的盘子比较小，为了避免亏损，就和客户进行反向操作、对冲风险。客户买涨买了多少手，他们便综合到最后补齐，买相对应的多少手跌，从而确保与客户的收益平衡，稳赚手续费。在股市上也有这种情况，它是一种金融技巧，不涉及欺诈问题。

　　因此，不能单以参与分配了亏损，就直接推定被告人是诈骗。一定要将是否参与分配亏损，与是否篡改后台获利的行为结合起来，综合判断。

十三、如何界定客损？

　　我们一定要注意区分，客损包括投资人因为投资所产生的损失，和投资人因支出手续费而产生的损失，两者相加才是客户的全部损失。

　　在非法经营类案件中，客户损失在本质上是手续费的损失。如果采样齐全，全部客户的盈亏最终基本上会接近持平的状态，这是概率的所决定的客观现实。因为无论客户盈亏都需要交手续费，所以客户最终多数亏损，嫌疑人最终获得的非法收益，也是来源于此。

十四、重证据，不轻信口供

　　（一）被告人供述不可信

　　这类案件属于金融领域内涉嫌犯罪的行为，经营过程中一定有资金流的印证，不能仅基于被告人供述、被害人陈述来认定案件事实。在有些案件中，有些被告人的供述对自己不利，但是这种不利供述的内容却是不客观的，不客观的原因最主要还是在于错觉与认识。

　　许多案件的嫌疑人承认自己分配了客损，但是在问他为什么认可分配客损时，嫌疑人提出他每一次分钱都会有客户遭受损失，这种就是典型的错觉。因为大盘不停波动，每天都有客户亏损，同时也会有客户盈利，即使嫌疑人不分钱，客户也会出现损失。在没有操作大盘的情况下，他们不存在仅仅分配客损的可能性，他们赚取的钱只可能是手续费。有时客损虽然发生，但是同样还存在客户盈利的情况，在盈亏互动的情况下，两者在大数据上最终不可能是他们分配的主要收益。

　　在这一类案件的办理中，很多犯罪嫌疑人在案件侦查阶段就会承认自己构成诈骗，但这是对行为性质的判断，因为承认有欺诈行为，他就承认自己是诈骗，但是这种自认不能替代司法机关对犯罪构成的审查。我们在办理案件时一定要在质证时阐明：这种属于对性质的判断，不是事实陈述，因为有欺骗行为，被告人认为是诈骗，但是否符合构成要件，要根据案件证据确定。

　　（二）被害人的陈述不可信

　　比如我们前面说到，被害人认为有人“反向喊单”，自己的亏损被人分配，这是基于确实产生了亏损。在亏损的时候，自己的心理创伤印象比较深刻，就导致对事情有了一种不客观的判断和描述。当然，也不排除有些受害人基于损失之后对嫌疑人、被告人的痛恨，从而夸大了被告人的欺骗手段，毕竟他们遭受了损失，对犯罪嫌疑人有一定的痛恨，这也是人之常情。

　　但是，我们律师对这种陈述的客观性一定要进行甄别。刑事诉讼要查明案件事实，应当根据证明规则来对证据的真实性进行判断，重证据不轻信口供，重客观证据不轻信言词证据，尽可能地通过证据规则查找财务记录，根据案件的客观事实规律进行正、反向的分析，尽可能还原相应客观的事实真相，把一些不真实的言词证据排除在认定事实的依据之外。

十五、罪疑惟轻

　　在这类案件过程中，一定要秉承罪疑惟轻的理念。罪疑惟轻是指一个案件在轻罪、有余重罪不足的情况下，只能认定为轻罪。一个案件，从证据上看，认定非法经营没有问题，但是它还有诸多的细节、情节可疑，比如被告人有没有反向喊单、有没有分配客损。尽管我们已经分析，所谓的分配客损以及反向喊单是不可能存在的，但司法人员的这些疑虑可能难以消除，从正义感出发而担心认为定非法经营罪会有放纵犯罪的风险，从而在有争议的情况下定了重罪，并对被告人从重处罚。

　　但是，在轻罪有余、重罪不足的情况下，我们按照刑诉法的证明标准、刑法的罪刑法定原则，只能认定被告人构成轻罪，超出轻罪的情节基于存疑，依法不能予认定。毕竟刑事诉讼中不可能任何事实都形成证据闭环，在不能形成证据闭环的事实问题上，事实不清、证据不足，只能放弃认定。

　　在这类案件中，如果定性存疑，显然辩护律师应该坚持罪疑惟轻的理念，从证据、证明标准、罪刑法定原则进行分析，做出罪轻辩护，依法维护当事人的合法权益。

十六、主犯未归，不能用从犯顶包

　　这一类案件还出现过投资人通过隐瞒身份、阻断信息等方式让司法机关无从掌控、法抓获的情况。归案的人可能都是前台从事具体事务的马仔。但是有些案件中，在主犯未归案的情况下，将具体参与非法经营活动的前台人员认定为主犯，并且予以重判，这显然不妥当。毕竟主、从犯是法定的，无论主犯是否归案，均不能把从犯作为主犯予以从重判处。对于这个问题，最高人民法院关于毒品会议纪要有相关的意见可以供参照，但实质上它很明显是一个刑法问题，只要不符合主犯的条件，无论主犯是否归案，都不能让从犯背锅。至于主、从犯如何辨析的问题，以后留出时间对这个问题再进行探讨，因为现有法律制度对于主犯从犯的描述比较笼统，寥寥数语，但实践中却有很多丰富的细节和辨识方法可以供我们探讨。

十七、结语

　　综上所述，我对于非法经营期货案件在实践中的一些争点、难点与诈骗罪的区别和大家做出了一些描述，也希望大家能够根据自己的经验和办理的案件提出不同意见和见解，从而进一步完善对这类案件的认识和办理方法。最后，此类非法经营案件对于投资人风险巨大，因而它的社会危害性非常明显，这也是国家明令禁止这种非法经营的原因。但是被告人的行为有错、有罪造成损害，仍然要按照罪刑法定原则认定他的犯罪，给予他公正判决，轻罪重判的危害并不小于重罪轻判，既不能起到好的惩罚效果，也不能起到教育的意义，更经不起历史的推敲。法律人共同的职责，是法律得到正确地实施。

（来源：微信公号“刑事诉讼实务研究”）