有人问：为什么同样是技术人员为互联网淫秽色情的黄播提供技术帮助，有的案例认定是组织淫秽表演罪，有的认定是帮助信息网络犯罪活动罪，有什么区别？以什么标准认定同一行为的不同性质？哪个罪名更有利？

　　先来看两个案例：

案例一：帮助信息网络犯罪活动罪

湖南省郴州市苏仙区人民法院2018年12月28日（2018）湘1003刑初286号

　　（二）帮助信息网络犯罪活动罪

　　2018年2月，被告人ＸＸ在经营“一点直播”平台过程中为保障平台顺利运行，便找到被告人黄某商定由黄某负责为该平台提供技术维护服务，被告人ＸＸ向黄某每月支付2000元工资。尔后，被告人ＸＸ发现该平台多次遭遇网络攻击，便将此事告知了被告人黄某。被告人黄某要ＸＸ提供该平台的IP地址、服务器账号及密码，并使用被告人ＸＸ提供的上述信息登陆服务器进行排查，后为被告人ＸＸ提供方案解决了该问题。同年3月，被告人ＸＸ联系被告人黄某称“一点直播”平台窗口经常有人随意发布广告，被告人黄某随后登陆平台服务器进行排查，并修改了源代码逻辑验证予以解决。同年4月，被告人黄某还多次帮助ＸＸ对该平台进行技术排查及维护。其间，被告人黄某在登陆该平台时发现该平台从事裸体表演等色情表演，但仍接受ＸＸ邀请为“一点直播”平台提供技术支持，并非法获利9500元。

　　判决结果：十三、被告人黄某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三万元（罚金已缴清）

案例二：组织淫秽表演罪

伊春市新青区人民法院2020年12月18日（2020）黑0724刑初35号于文平等8人组织淫秽表演罪一审判决书

　　1.2018年5月，被告人于文平委托黄某某为自己搭建手机app直播平台，黄某某指派其所在的浙江快拨网络科技有限公司技术人员黎某（另案处理）、被告人叶斌、被告人郑甘文为于文平搭建了“如约”手机app直播平台，黄某某安排黎某、叶斌、郑甘文及后期招聘的技术员被告人安会超在“如约”直播平台后续经营过程中提供技术服务，

　　2.2019年2月，被告人黄俊锋通过委托于文平代其请求黄某某为其搭建手机app直播平台，黄某某让黎某、叶斌、郑甘文、安会超为黄俊锋搭建“桃阁”手机app直播平台，并提供技术服务，通过采取与上述“如约”手机app直播平台类似经营方式，2019年3月5日至2019年3月16日期间，“桃阁”平台用户充值总金额人民币48328元，黄俊锋获利约人民币10000元。

　　4.2018年10月，被告人王某1（另案处理）委托被告人黎某为其搭建“约吧”手机app直播平台，黎某、安会超、郑甘文三人共同为王某1搭建了“约吧”视频直播平台，并为平台提供技术服务，2018年10月11日至2019年5月29日期间，“约吧”平台用户充值总金额人民币7119990元，平台用户人数19645人，平台主播人数805人，安会超获利约人民币4000元，郑甘文获利约人民币10000元。

　　判决结果：被告人黎劲犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元；

　　同样的案例还有：上海市闵行区人民法院（2018）沪0112刑初1306号，于金川等组织淫秽表演一审刑事判决书，告人赵贺彪犯提供技术维护，构成组织淫秽表演罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四千元。

　　两个案例中都是提供技术维护的行为，为什么会定不同罪名？下面看看两个罪名的法条：

　　第二百八十七条之二　【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

　　有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　第三百六十五条　【组织淫秽表演罪】组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　从法条可以看出主要区别在于：（1）入罪条件不同。帮助信息网络犯罪活动罪达到“情节严重”才构成犯罪，组织淫秽表演罪只要组织了淫秽表演行为就构成犯罪，“情节严重”属于加重情节。（2）两罪的刑期不一样。帮助信息网络犯罪活动罪是轻罪，最高不超过三年有期徒刑，而组织淫秽表演罪最高可以达到十有期徒刑。也就是认定帮助信息网络犯罪活动罪无论从入罪条件还是刑期都更有利于涉案人员。

　　两个罪名的主观方面都是故意，行为方式都一样，属于从属的帮助行为，只是为在网上淫秽表演提供技术帮助，只不过一个进行独立评价，一个不进行独立评价，而就是这一点区别，就让两个罪名的刑期不同。

　　利用互联网进行的活动，无论哪个环节都离不开技术人员，因为帮助的行为方式都一样，所以技术人员构成何罪，关键不在于是否提供了帮助犯罪的行为，而在于有没有参与组织淫秽表演的犯意联系？如果有犯意联系就定组织淫秽表演罪，没有犯意联系就定帮助信息网络犯罪活动罪。

　　说犯意联系太专业，具体判断就看两方面：主观明知的时间和证据证明的程度。主观明知是指何时知道是淫秽色情直播行为；证据证明的程度是指有哪些证据可以证明主观明知，证明是否达到排除合理怀疑的程度，证据类型主要是其他涉案人员的供述和涉案人员自己的供述，也就是涉案人员都是怎么说的。具体可分为三种情况：

　　1、如果技术人员事前就知道是要搭建黄播平台或者是为黄播平台进行技术维护，仍然同意参与；证据方面无论是组织淫秽表演人员的供述还是涉案人员自己的供述都一致承认，那就定组织淫秽表演罪。

　　2、如果技术人员事前不知道是黄播平台，以为是一般的直播平台提供技术维护，但在维护过程中发现有淫秽表演，会被认为已经知道是黄播平台而提供技术帮助，也就是事中发现仍然继续参与；证据方面主要看其他涉案人员的供述和涉案人员自己的供述是否一致，如果一致就定帮助信息网络犯罪活动罪，不一致的话，因为情况比较复杂，就要根据具体情况定，总的原则是存疑有利于被告人。

　　3、如果技术人员一直不知道有淫秽表演，那就不构成犯罪。这种情况非常难，主要因为证据要求特别高，必须其他涉案人员供述和自己的供述都一致说不知道，否则至少会被定帮助信息网络犯罪活动罪。

　　总的来说，定罪的规则就是：优先定组织淫秽表演罪，不能定组织淫秽表演罪的就定帮助信息网络犯罪活动罪，无罪特别困难。

　　最后简要说说技术人员涉案的辩护：

　　1、如果证据中都不牵涉技术人员，那就无罪辩护；

　　2、优先辩护帮助信息网络犯罪活动罪，因为即使构成，量刑一般也比组织淫秽表演罪轻；

　　3、如果通过从犯、认罪认罚从宽等能获得更轻的量刑，组织淫秽表演罪共犯也可以。

　　注：以上是张毅律师对案件的研究分享，希望对刑事辩护提供有益帮助，欢迎广大同行提出批评与建议。

（来源：微信公号“职务犯罪与经济犯罪辩护”）