近年来，因为涉嫌为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持或者帮助而被追究刑事责任的案件并不少见，本文暂且将此类案件称为帮助信息网络犯罪活动案件。这两年，笔者也处理了多起帮助信息网络犯罪活动案件，就笔者的经验，此类案件的辩护常常涉及两个问题：

　　一是罪与非罪。主要涉及被告人是否明知他人利用信息网络实施犯罪的认定，具体可以查阅笔者的文章《帮助信息网络犯罪活动的罪与非罪》；二是是否适用刑法第二百八十七条之二第三款从一重罪处罚的规定。主要涉及被告人是否与利用信息网络实施犯罪的人成立共犯，这是本文拟讨论的问题。

　　就各地法院帮助信息网络犯罪活动案件的判决看，如果法院认为被告人的行为同时构成帮助信息网络犯罪活动罪和与利用信息网络实施犯罪的人成立共犯的，那么基本会适用刑法第二百八十七条之二第三款从一重罪处罚的规定，将被告人的行为定性为与利用信息网络实施犯罪的人成立共犯。这，也很容易理解，因为帮助信息网络犯罪活动罪是一个处罚很轻的罪名，在绝大部分案件中都会比与利用信息网络实施犯罪的人成立共犯的量刑更轻。

　　想要说服法院不适用刑法第二百八十七条之二第三款从一重罪处罚的规定，最有效的办法就是说服法院接受被告人的行为不能定性为与利用信息网络实施犯罪的人成立共犯。这样，法院就会将被告人的行为定性为帮助信息网络犯罪活动罪，对被告人判处较轻的刑罚。

　　帮助信息网络犯罪活动案中，被告人在什么情况下不构成他人利用信息网络实施犯罪的共犯？经过分析广东地区可以查到的司法判决，笔者总结出两个不应以共犯论处的裁判规则：

　　裁判规则一、明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持或者帮助，但是没有深入参与他人犯罪的，不应以共犯论处。

　　被告人如果只是单纯提供技术，没有深入参与他人犯罪的，不应以共犯论处。

　　1、何为单纯提供技术？常见的是根据他人的委托制作网站、开发程序，然后按网站或程序单个对外定价售卖或者收取报酬。如广东省台山市法院（2017）粤0781刑初621号刑事判决。

　　基本案情：被告人吕某、张某根据严某、周某（均另案处理）的要求制作一个名为“宝利金”的虚假彩票网站，后将该网站出售给严某、周某，非法得款6500元。严某、周某利用被告人吕某制作的“宝利金”虚假彩票网站在网上发送诈骗信息实施网络诱骗活动。

　　法院认为：被告人吕某、张某明知他人利用信息网络犯罪，仍然为他人提供技术支持，构成帮助信息网络犯罪活动罪。

　　2、何为深度参与他人犯罪？常见的是介入他人的犯罪过程，帮助行为和他人实施的信息网络犯罪组成了一种复杂的密不可分的共生、共存关系。如深圳宝安区法院（2016）粤0306刑初350号判决。

　　基本案情：被告人侯某、高某共同为利用钓鱼网站进行盗窃被害人银行卡内存款的犯罪团伙提供技术支持。所谓的提供技术支持，就是为利用钓鱼网站进行盗窃被害人银行卡内存款的嫌疑人搭建钓鱼网站、帮助他们租用服务器、为他们的钓鱼网站绑定域名、维护服务器及钓鱼网站。侯某、高某收取的技术费，按照服务天数计算。

　　法院认为：二被告人行为的主动性已经远远超出帮助信息网络犯罪活动罪中所谓的“明知他人实施犯罪，而提供互联网接入等技术支持”的范畴。二被告人的行为与使用人的行为组成了一种复杂的密不可分的共生、共存关系，因此二被告人的行为与使用人的行为构成同一犯罪——盗窃罪。该案二审裁定——深圳中级法院（2016）粤03刑终1884号裁定在阐述裁判理由时，除了肯定宝安区法院的裁判理由，还认为二被告人的行为已经不是简单的提供技术支持，已经是深入地参与他人的犯罪，因此维持宝安区法院关于二被告人构成盗窃罪的判决。

　　裁判规则二、明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持，但是主观上和他人事先并无利用信息网络实施犯罪的共谋，不应以共犯论处。

　　被告人如果只是单纯为他人实施信息网络犯罪提供技术支持，但是主观上和他人并无实施信息网络犯罪的共谋的，不应以共犯论处。

　　1、东莞第二法院（2018）粤1972刑初932号刑事判决

　　基本案情：王某伙同赵某某、曹某等人预谋在微信上运营“开鑫牧场”游戏非法获利。被告人何仲颖、姚嘉浩、刘文颖是东莞文蔻信息科技有限公司的程序员，均听从赵某某的管理。从2016年12月份开始，赵某某指令被告人何仲颖、姚嘉浩、刘文颖等技术人员负责游戏程序的开发和维护，何仲颖、姚嘉浩、刘文颖等人在明知“开鑫牧场”游戏规则设计存在多级分销，可能被用于违法犯罪的程序下，仍然共同开发了该程序。王某等人以“开鑫牧场”实施了诈骗、组织、领导传销。

　　法院认为：同案人王某、刘某等主要犯罪人员均证实只是让何仲颖等技术人员开发、修改或维护游戏，未告知技术人员通过该游戏实施诈骗或传销等违法犯罪的情况。此外，本案中的三名被告人除了领取工资和开发游戏的补贴，也并未从犯罪所得中领取不合理的报酬。因此，三名被告人只是知道涉案游戏被用于犯罪却依然提供技术支持，但是主观上和同案人王某等人事先并无诈骗或者组织、领导传销的共谋，依法应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究三人的刑事责任。

　　2、潮州市中级法院（2016）粤51刑终154号刑事判决

　　基本案情：被告人温某在明知张某等人提供赌博网站供他人组织赌博的情况下，仍为其提供服务器租赁、托管服务。一审法院判决温某犯赌博罪，温某上诉到潮州市中级法院。

　　法院认为：本案现有证据无法证明温某与张某为开设赌场而进行密谋的主观故意，温某也没参与建立、研发、出租赌博网站，原审判决将温某出租、托管服务器的行为定性为开设赌场，定性错误。温某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍继续为他们提供互联网服务器租赁、托管业务，获取非法利益，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

（来源：邓世运刑事律师）