导  语

　　在上一篇中，张律师对《帮助信息网络犯罪——行为人不具备主观明知，不是犯罪》进行了讨论。可能有些读者会产生一个疑问，是不是只要行为人主观上明知，就构成犯罪？张律师在本文中告诉你，行为人主观上明知他人实施犯罪而提供帮助，不一定构成犯罪。原因是被帮助者没有对法益造成一定的侵害或者被追责，那么行为人也不构成犯罪。

正  文

　　《刑法修正案(九)》增加的第287条之二第1、2、3款分别规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络储存、通讯运输等技术支持、或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

　　从以上条文，我们可以看出，成立该罪，前提条件是他人存在不法行为，也既是共犯从属性原则(在共同犯罪的认定过程中，必须先认定正犯;只要正犯的行为具备构成要件符合性与违法性，即使没有责任，共犯也能成立)只有当其帮助的行为人着手实施犯罪，才有可能对帮助者进行处罚，因为仅仅是帮助行为不可能对法益造成侵害。

　　另外，帮助者的帮助行为也要对其帮助的人产生实质的帮助作用，如果他人不是利用其提供的技术实施的犯罪，那么也不构成犯罪。

　　张律师认为在帮助行为不构成犯罪的情况下，对帮助者进行处罚，实际上是过度的扩大了处罚范围。这里对帮助者作为预备犯处理比较合适。而是否要单独对帮助者进行刑法处罚，关键还是要看帮助行为本身是否达到了应当予以刑事处罚的程度。

　　只有同时具备违法事实、法律规定对违法的事实进行追责才能认定为犯罪。因此，想要对行为人进行刑法上的追责，前提条件是有违法的事实。

　　张律师在这里举个案例，甲明知乙正在实施网络诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支持，但乙在整个诈骗过程中并没有利用甲所提供的技术进行犯罪。那么在这种情况下，即使乙骗取了他人数额较大的财物，这样的结果与甲是没有任何的因果关系的，甲在整个过程中对乙骗取他人财物的侵害结果是没有起到任何的帮助作用的。

　　另外，《刑法》第287条之二第1款，也并不是只要提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求客观上“为其犯罪提供互联...技术支持”，很显然的是，这里甲的行为明显是不符合这一要求的。最后，甲的行为本身也不可能独立地侵害法益。既然是这样，那么对甲的行为就不应当作为犯罪论处。

　　实务中，对于行为人主观是否明知及被帮助者的不法性，侦查机关可以通过嫌疑人/被告人供述、聊天记录、书证、证人证言、生活经历等方式证明乙是否使用了甲提供的技术。但对于该类案件，行为人多数是在境外的，无法归案，由于司法管辖权的问题，对侦查机关破案造成一定的阻碍。对于在境内归案的人员可以通过收集以上证据进行定罪量刑。此时以上证据若被提前销毁，那么破案也会难上加难，但现在互联网有“记忆”功能，也可通过技术上的操作进行恢复。

　　在这里需要强调的是，如果与他人通谋，为赌博网站担任代理并接受投注的，那么与他人构成共同犯罪。同理，其他的罪名也是一样的。

　　综上，按照《刑法》第287条之二的法条表述，成立帮助信息网络活动罪，并不只是要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”，而是同样要求他人利用信息网络实施了犯罪。只要现有证据表明他人利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为，实施帮助行为的人就成立帮助犯。所以，在他人没有实施信息网络犯罪活动时，对于提供帮助的人不可能以帮助犯论处。

（来源：微信公号“法眼刑界”）