导  语

　　帮助信息网络犯罪活动罪俗称“帮信罪”，指针对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为。行为人主观上是否“明知”是构成帮信罪的前提条件，要求行为人的主观心态必须为故意，即必须明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助，反之，不构成帮信罪。对于行为人主观上是否“明知”的理解，我们不能仅局限于字面意思，还应当结合客观行为进行综合评判。

　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)第十一条为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;(二)接到举报后不履行法定管理职责的;(三)交易价格或者方式明显异常的;(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的;(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;(七)其他足以认定行为人明知的情形。

正  文

　　结合《解释》及本人的经验，本文从6个方面展开讨论，以证明行为人主观上不明知实施的行为构成犯罪。

　　1、经监管部门告知后及时按照要求整改，没有实施有关行为

　　该款类似于以“行政处罚”为前置条件。比如，监管部门告知某家运营商，其所提供的某一项互联网接入服务被用于诈骗活动(不起诉决定书：中检刑不诉〔2019〕1号帮信罪以被帮助对象构成犯罪为前提现有证据不足以证明被帮助对象的行为构成犯罪，因而行为人的帮助行为不构成犯罪。)该运营商在接到通知后立即中断了互联网的接入，那么行为人就不构成犯罪。如果此时，运营商继续提供服务的，主观上就当然认定为是明知的。

　　实务中，由于现在是互联网的时代，有时会遇到情况比较紧急的，监管部门并不是都采用书面形式通知的。因此，辩护人在此时还可以从微信、qq、邮件等方式告知行为人，辩护律师也要仔细审查相关的证据，证实监管部门没有告知行为人，或者告知了行为人以后，行为人已及时整改，并告知了监管部门(行为人要及时保留、固定相关的证据，如果侦查机关没有收集到的无罪证据，辩护律师可以申请公检法调查取证，以证明行为人是无罪的)。

　　2、接到举报后已依法履行法定管理职责，立即采取了关停、删除、报案等措施

　　网络服务提供者在为网络应用提供服务的同事也承担一定的管理职能，但是在实务中，服务商不可能对所有的服务对象进行管理。比如，网站托管服务商一般只负责网站软硬件的建设和维护，对网站的内容是不管理的，此时就不能苛求，服务商主动发现全部违法犯罪行为。但是，服务商在接到举报后应当履行法定管理职责。如果，网站托管服务商在接到举报的网站为色情网站后，立即采取了关停、删除、报案等措施，没有继续为网站提供服务的，可以认定为主观上不明知，不构成犯罪。

　　3、按照市场规律进行收费，不构成犯罪

　　即行为人的交易价格明显偏离市场价格，交易方式明显不符合市场规律的。该类犯罪模式主要表现在第三方支付平台为其他犯罪主体提供支付支付接口，或者支付接入通道帮助。在实务中，一般分为两种情形，一是以“合法”第三方支付平台的名义，向犯罪主体销售支付接口。二是提供支付结算帮助的犯罪：依法设立的第三方支付平台为犯罪主体提供资金结算服务;第三方平台与客户之间非法组建第四方支付平台为犯罪主体提供支付结算帮助;向合法存续的第三方支付平台申请支付账户帮助犯罪主体支付结算。

　　实务中，如果行为人收取的费用是按照市场规律进行定价收费的，那么就有可能不构成犯罪。比如，市场上第三方支付平台从一般的支付活动中收取的费用是2%，行为人收取的费用是1.8%或者3%，那么从收取费用的情况来看，行为人就是不明知的。再比如，有的赌博案件中，行为人收取的是9%的费用，那么从收取费用的这个行为可以推断出，行为人对服务对象从事犯罪活动实际上是“明知”的。

　　4、行为人从事的不是专门用于违法犯罪活动或者提供专门用于违法犯罪活动的程序、工具的，不构成犯罪

　　实务中，随着网络犯罪的分工细化，同时也滋生出了专门用于违法犯罪的活动，如：替人开卡、收钱、收购身份证、银行卡、开发小程序、APP等服务。

　　但并不是从事上述的行为就一定构成犯罪。

　　在张律师办理的Z某帮信罪30天内取保案中，Z某仅是提供源代码。类似于Z某利用代码搭建了一个框架，别人拿到这个框架就可以上架产品。比如产品可以是开个网店上架服装、零食、课程等等供客户选择，至于上传什么东西，Z某不可控制。这里我们可以举个通俗的生活案例，把Z某比作是生产超市货架的厂商，开超市的人只需要买超市既可，而货架需要摆放什么产品，货架的厂商无法控制，厂商只是需要保障提供的货架质量没有问题既可，而这个货架可以摆放违法的管制刀具、也可以是合法的生活用品。该案中，在侦查阶段张律师提出了无罪辩护的方案，办案人员采纳了部分观点，在侦查后的第30天Z某被取保。

　　张律师还办理过行为人提供账号给他人收款的案例。小丽是小明的女朋友，平时两人的生活开支等支出是混动的，小明经常会用小丽的支付宝付款或者收款，小丽也没有过问。后来小明涉嫌帮信罪被采取刑事侦查，该案中小丽并不明知小明是用来从事犯罪的，就仅是证人的身份，并不会涉及到刑事犯罪。

　　另外，在不起诉决定书南检刑不诉〔2019〕23号中，检察院认为：“在案证据无法证实销售的软件用途，无法在销售的软件和实施犯罪的软件之间建立联系，行为人的行为不符合起诉条件。”

　　5、认定行为人主观是否明知，除需重点审查供述和辩解外，还需结合在案证人证言、行为人的工作职责、业务分工等综合认定

　　不起诉决定书：舟普检公诉刑不诉〔2018〕8号

　　不起诉/无罪理由：认定被不起诉人高某某主观上具有明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪的证据不足。

　　(1)纵观被不起诉人高某某在侦查阶段与审查起诉阶段的多次供述，仅有在侦查阶段的一次供述供认其在设计K8S软件时已经知道汇率修改会引起行情变化从而可以被他人利用实施诈骗，其余供述均辩解称自己并不了解现货交易常识，不知道在后台人为修改汇率会引起行情变化，此前之所以在侦查阶段作出有罪供述，是因为在案发后询问了公司里的其他人员才了解汇率修改和行情变化的关联性。结合在案的其他证人证言，能够证实在案发后确有公司工作人员通过问询从而得知上述关联性的情形，因此被不起诉人高某某的辩解客观性较高，在没有其他证据能够印证的情况下不应采信其有罪供述。

　　(2)结合在案的技术部的证人证言与被不起诉人高某某的辩解，被不起诉人高某某作为技术部负责人，其在软件开发中负责系统整体框架的构建，侧重于系统稳定性，而本案中被诈骗人员杨某某所利用的汇率修改功能则由技术人员李某某编写完成，且该工作内容分配在被不起诉人高某某进入公司就职前已经确定，故被不起诉人高某某对于汇率修改功能的设计和分配未起决定作用。

　　构成信息网络犯罪活动罪或诈骗罪均要求行为人在主观上具有“明知”或可以通过在案证据推定其“明知”，而本案证据无法证实被不起诉人高某某主观上具有明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪从而提供帮助，因此无法认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪或诈骗罪，本案不符合起诉条件。

　　6、帮信罪中对于明知不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知，行为人的行为不符合起诉条件

　　不起诉决定书：虎检诉刑不诉〔2019〕26号

　　不起诉/无罪理由：2018年6月29日，犯罪嫌疑人余某某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍向黄某某出售三个QQ 及**服务器七天的权限，致使苏州**公司被骗取人民币560.3 万元。本院认为：帮助信息网络犯罪活动罪中对于明知不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知，认定被不起诉人余某某主观明知他人购买QQ的目的将用于信息网络诈骗犯罪的证据不充分。

　　综上，构成帮助信息网络犯罪活动罪，以明知他人利用信息网络实施犯罪为前提。对主观明知的认定，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力，相关行为是否违反法律的禁止性规定，行为人是否履行管理职责，是否逃避监管或者规避调查，是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断。实践中存在两种情形：一种情形是行为人确实不知道，只是疏于管理;另一种情形则是行为人虽然明知，但放任或者允许他人的犯罪行为。法律对于主观明知进行了较为详细的规定，如果嫌疑人/被告人并不具备上述主观明知的情况，应当不作为犯罪处理。

（来源：微信公号“法眼刑界”）